23. Hukuk Dairesi 2014/7835 E. , 2015/1724 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildik…
**23. Hukuk Dairesi 2014/7835 E. , 2015/1724 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -KARAR- Davacı vekili, müvekkili ile aralarında davalının da bulunduğu arsa sahipleri arasında 28.03.2007 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaat ruhsatının 30.08.2007 tarihine kadar alınacağı, bu tarihten itibaren 24 ay içerisinde inşaatın bitirileceği ve en geç 30 ayın sonunda da iskân ruhsatının alınacağının kararlaştırıldığını, ancak arsa sahiplerinden kaynaklanan nedenlerle parselin imar, yola terk ve tapu ifraz işlemlerinin ancak 28.02.2008 tarihinde tamamlanabildiğini, 521 no'lu parselin alanı bu işlemlerden sonra küçüldüğünden, müvekkilince avan projede tadilatlar yapıldığını ve davalının da onayı ile 17.07.2008 tarihinde inşaat ruhsatının alındığını ve inşaata başlandığını, 21.01.2010 tarihinde arsa sahiplerine konutlarının teslim edildiğini ve 06.04.2011 tarihinde de iskân ruhsatının alındığını, müvekkilinin bu şekilde sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen, davalının tapu ferağlarını gerçekleştirmediğini ileri sürerek, 521 parsel 14 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydı ile 515 ve 516 no'lu parsellerde davalı adına olan tapu kayıtlarının iptalini, anılan taşınmazların müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, binada eksik ve ayıplı bir takım imalatlar bulunduğunu, davacının işi süresinde teslim etmediğini, bu hususlarda müvekkilince davacı yüklenici aleyhinde dava açıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacının taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirdiği, davalıya isabet eden konutları teslim ettiği, talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile B blok 14 no'lu bağımsız bölümde davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, 515 ve 516 no'lu parsellerde davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile A,B,C betonarme apartman ve ... tesislerinde yönetim planında belirtilen şekilde kullanılmak kaydıyla davacı adına tesciline karar verilmiştir. Kararı, davalı ve katılma yoluyla davacı vekilleri temyiz etmiştir. 1-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden; Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 81. (6098 sayılı TBK'nın 97.) maddesine göre karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre iskân alması gereken bir yüklenici iskân alınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (TBK. m. 479). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (TBK. m. 97) Somut olayda, davacı yüklenici iskân ruhsatını almış ise de, davalı arsa sahibi tarafından, bir takım eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi için gerekli bedel ile ceza-i şartın tahsili istemiyle davacı yüklenici aleyhinde dava açıldığı savunulmuş olup, yargılama sırasında yapılan yazışmalardan bu hususta davacı yüklenici aleyhine 05.01.2012 tarihinde ... Tüketici Mahkemesi'nde dava açıldığı, anılan mahkemenin 20.01.2012 tarihli görevsizlik kararıyla dosyanın asliye hukuk mahkemesine gönderildiği anlaşılmıştır. Davalı arsa sahibinin, bahsi geçen bu davada haklı olduğunun tespit edilmesi halinde, dava konusu edilen eksik ve ayıplı işler ile cezai şart bedeli ödenmeden sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz. Bu durumda mahkemece,... Tüketici Mahkemesi'nin 20.02.2012 tarih ve 40 E, 38 K sayılı kararı üzerine, dosyanın gönderildiği asliye hukuk mahkemesi araştırılarak, davanın işbu dava ile aynı yargı çevresinde yer alan bir mahkemeye gönderilmiş olduğunun belirlenmesi durumunda, ilk açılan davanın ... Tüketici Mahkemesi'nde açılan dava olduğu da gözetilerek,...'nın 166/1. maddesi uyarınca davaların birleştirilmesi, davanın ayrı yargı çevresi içerisinde yer alan bir mahkemeye gönderilmiş olduğunun belirlenmesi durumunda, dosyada birleştirme talebinin bulunmadığı dikkate alınarak, ...'nın 166/2. maddesi uyarınca diğer davanın bekletici sorun yapılması, diğer davanın karar çıkmış olduğunun belirlenmesi durumunda ise, kararın kesinleşmesinin beklenmesi ve o davada arsa sahibi lehine hüküm verilmiş olması halinde, hüküm altına alınan bedelin ödenmesi koşulu ile tapu iptali ve tescile karar verilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 2)Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içersinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.03.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.