2006/88894 İhale Kayıt Numaralı “2006 Yılı Nükleer Tıp Eğitim Kliniği Tanı ve Tedavi Merkezi Yapımı” İhalesi
Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi: İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 1) Söz konusu ihalenin 11.09.2006 tarihinde kesinleşen ihale kararının, 15.09.2006 tarihinde Kamu İhale Kurumundan yasaksız teyidinin alındığı, ancak ihale yetkilisince 15.09.2006 tarihinde ihalenin iptal edildiği, idarenin iptal gerekçesinin açıklandığı 10.10.2006 tarihli yazıda “ilan tarihi itibariyle Kurumumuzun 2006 mali yılı bütçesinin ilgili kaleminde yer alan ödenek tertibine istinaden yatırım planına alınan ve satın alma yoluna gidilen bahse konu işin, Kurumumuz mali durumunun ödeme bekleyen firma alacakları, fatura tahakkuk ve tahsilat açığı nedeniyle Kurum ve Yüklenici Firma mağduriyetine sebep vermemek amacıyla iptali uygun görülmüştür.” denilerek ihalenin iptal edildiğini bildirdiği, idarenin iptal kararının mevzuata aykırı olduğu, 2) İhalenin iptaline ilişkin 15.09.2006 tarihli ihale kararının 3 işgünü içerisinde ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilmesi veya 18.10.2006 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalamak suretiyle bildirilmesi gerekirken bu süre geçtikten sonra 20.10.2006 tarihinde postaya verilmesinin 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesine ve Tebligat Kanununa aykırı olduğu, 3) İdareye vermiş oldukları 27.09.2006 tarihli iptal gerekçelerinin bildirilmesi talepli yazılarının idare kaydına alındığı tarihten itibaren 5 gün içerisinde cevaplandırılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 10.10.2006 tarihli olarak düzenlenip 11.10.2006 tarihinde postaya verilmesinin 4734 sayılı Kanuna ve Tebligat Kanununa aykırı olduğu, 4) Şikayete konu ihalenin ihale kararının 11.09.2006 tarihinde alındığı, Kurumunuzun internet sitesi olan www.kik.gov.tr adresinden İKN girerek yapılan sorgulamada Kanyol İnşaat A.Ş. için yasaksız teyidi alındığının görüldüğü, bu durumun ihale kararının anılan firma üzerine alındığını düşündürdüğü, ihale konusu iş için Kanyol İnşaat A.Ş.’den daha avantajlı teklif vermelerine rağmen ihale kararının anılan firma üzerine alınmasının mevzuata aykırı olduğu, kaldı ki ihale sırasında Kanyol İnşaat A.Ş.’nin Ticaret ve/veya Sanayi Odası Kayıt Belgesinin ve anahtar teknik personele ait mesleki deneyimini gösterir meslek odası üye kayıt belgesinin teklif dosyasında bulunmadığı söylenmesine rağmen ihale kararının adı geçen firma üzerine verildiği, İddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir. Başvuru sahibi tarafından başvuru dilekçesine ek olarak 28.11.2006 tarih ve 37709 sayı ile Kurum kaydına alınan dilekçede yapılan başvuruda özetle; İhale yetkilisinin söz konusu ihaleyi idarenin mali durumunun yetersizliği ve hesaplarında nakit paralarının bulunmadığını belirterek iptal etmesine karşın 300.000,00-350.000,00 YTL tutarındaki 2006/154014 İKN’li “2006 Yılı Teknik Atölye Birimi 108 Kalem Malzeme Alımı” işi ile 1.000.000,00 YTL tutarındaki 2006/168039 İKN’li “2007 Yılı 12 Aylık 60 Elemanlı Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” işini ihale etmek üzere ilana çıktığı, eğer idarenin parası yoksa bu alımlara ilişkin ihaleye nasıl çıkıldığı, aksi taktirde şikayete konu ihalenin iptal edilmemesi gerektiği, İddia edilmiştir. Başvuru sahibinin 14.11.2006 tarih ve 35133 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçesi 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 6 ncı maddesi hükmü uyarınca 15 günlük süre içerisinde yapıldığından itirazen şikayet olarak değerlendirilmiş olup, bu dilekçeden sonra başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan 28.11.2006 tarih ve 37709 sayı ile kayda alınan dilekçenin anılan Kanun ve Yönetmelikte öngörülen süreler geçirildikten sonra yapıldığından ve ayrıca bu hususa ilişkin olarak idareye şikayet yolu tüketilmeden doğrudan Kuruma başvurulduğundan bu dilekçelerdeki iddialar anılan Kanunun 53 üncü maddesi hükmü uyarınca iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmiştir. Başvuru sahibinin 14.11.2006 tarih ve 35133 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçesindeki iddiaların incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir: 1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde “… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır. 29.08.2006 tarihinde yapılan ve 11 isteklinin katıldığı incelemeye konu ihalenin, ihale komisyonunca 2.770.000,00 YTL tutarında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Kanyol İnşaat A.Ş. üzerine bırakılmasına karar verildiği, ancak ihale yetkilisi tarafından 15.09.2006 tarihli karar ile ihalenin iptal edildiği, anılan karara esas teşkil eden gerekçeli raporda söz konusu ihalenin ilan tarihi itibariyle idarenin 2006 yılı mali bütçesinin ilgili kaleminde yer alan ödenek tertibine istinaden yatırım planına alındığı ve satın alma yoluna gidildiği, ancak ödeme bekleyen firma alacakları, fatura tahakkuk ve tahsilat açığı nedeniyle idare ve yüklenici firma mağduriyetine sebep vermemek amacıyla ihalenin iptalinin uygun görüldüğünün belirtildiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusuna verilen 09.11.2006 tarihli cevabi yazıda; “…İhalenin iptalinde kamu yararı gözetilmemesi gibi bir durum söz konusu olmayıp kurumun borçlarını ödeyemez duruma düşmesi ve bundan kaynaklanacak yasal muhtemel takipler ve tazminatlar kamu zararına sebep olacaktır. Ayrıca söz konusu ihale bir firma üzerinde bırakılarak ilgili firmaya ödeme yapılması durumunda hizmet gerekleri açısından daha öncelikli olan tıbbi malzeme ve ilaç alımları, cihaz bakımları gibi ihtiyaçların temininde aksama ve dolayısı ile sağlık ve hayat kaybı söz konusu olabilecektir… …Ödenek kavramı tahmini gelir ve giderleri ifade eden bir kavramdır. Ayrıca konsolide olarak hazırlanan bütçeler kesin olmayıp yıl içerisinde gelir gider durumuna göre uyarlanmaktadır. Dolayısı ile bütçede ödenek olması nakit paranın mevcut olduğunu göstermemektedir. İhaleye çıkılırken ve sonraki süreçte bütçede ödenek mevcuttur. Ancak sosyal güvenlik kuruluşlarının uyguladığı politikalar (kurumlara olan borçlarını ödemelerinde gecikmeler olacağını açıklamaları) nedeni ile bütçenin tahmin edilen düzeyde gerçekleşemeyeceği, beklenen gelirlerin tahsilatının makul sayılamayacak bir süre gecikeceği anlaşılmıştır. Buna istinaden devam eden ve tamamlanmış olan işler dolayısı ile var olan borçların ve gerçekleşecek tahsilatların değerlendirilmesi sonucunda sözleşme tasarısında belirtilen sürede…firma ödemelerinin yapılamayacağı ve yasal takiple karşılaşılacağı görülmüştür. Mevzuatta bütçe ve ödenek yönünden buna aykırı bir husus yoktur. Yatırımlardan ziyade ihtiyaçların zamanında karşılanması öngörülerek ihale iptal edilmiştir.” denildiği belirtilmiştir. İhale yetkilisince iptal gerekçesi olarak ödeme bekleyen firma alacakları, fatura tahakkuk ve tahsilat açığı nedeniyle idare ve yüklenici firma mağduriyetine sebep vermemek hususunun gerekçeli rapor ile ortaya konulduğu, ayrıca idarenin ne kadar alacağının olduğu ve bu alacağının ne kadarlık kısmının tahsil edilemediği hususunun saymanlık yazısıyla tevsik edildiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan, başvuru sahibinin şikayetine verilen cevapta; idarenin borçlarını ödeyemez duruma düşmesi ve yasal takip ile tazminatların kamu zararına yol açacağı, hizmet gerekleri bakımından daha öncelikli alımların yapılmasının zorunlu olduğu, sosyal güvenlik kuruluşlarına olan borçların ödenmesinde gecikme olması nedeniyle idarenin bütçesinin tahmin edilen düzeyde gerçekleşemeyeceği ve bunun sonucu olarak da yatırım yapmak yerine ihtiyaçların zamanında karşılanmasının daha öncelikli olduğu hususu belirtilerek inceleye konu ihalenin iptal edilme gerekçesinin irdelendiği görülmüştür. Bu itibarla; idarenin ihale ilan tarihinde mevcut olan alacaklarının ihale tarihi itibariyle yeterince tahsil edilemediği, idarenin borçlarının arttığı ve bu nedenlerle mali sıkıntıya düşüldüğü, bu durumda ihale hakedişlerinin ödenmesinin hastanenin öncelikli alımlarının yapılmasında aksaklıklara yol açabileceği yönündeki değerlendirmenin yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır. 2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak; İncelemeye konu ihalede 11.09.2006 tarihli ihale komisyonu kararının 15.09.2006 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanarak kesinleştiği, her ne kadar 11 istekliye gönderilen kesinleşen ihale kararında anılan kararın 15.09.2006 tarihinde iadeli taahhütlü olarak posta yoluyla gönderildiği belirtilmiş olmasına rağmen anılan kararının 20.09.2006 tarihinde postaya verildiği başvuru sahibinin dilekçe ekinde ve ihale işlem dosyasında yer alan posta gönderisinden anlaşılmıştır. Şikayetçinin başvurusunda; 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale sonucu, ihale kararlarının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir...” hükmü yer almasına rağmen idare tarafından bu sürenin aşıldığı belirtilmektedir. Kanunun 41 inci maddesindeki ihale kararının isteklilere tebliği için idareye öngörülen üç günlük süre disipliner bir süredir. Bu süre, ihale sürecinin uzamasının önlenmesi suretiyle ihtiyaçların zamanında karşılanmasını temin etmeye dönük bir süre olup, bu sürenin aşılmasında isteklilerin herhangi bir hak kaybının olmayacağı değerlendirildiğinden idarece iptal edilen bir ihalede ihale kararının bildirim işlemindeki süre ihlali idarece alınan ihale kararının iptalini gerektirmemektedir. 3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak; Başvuru sahibinin idareye vermiş olduğu 27.09.2006 tarihli ihalenin iptal gerekçelerinin bildirilmesi talepli yazısının aynı tarihte idare kaydına alındığı, idarenin 10.10.2006 tarih ve 6941 sayılı yazı ile iptal gerekçelerini açıkladığı ve bahse konu yazının 11.10.2006 tarihinde postaya verildiği görülmüştür. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; “İhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadır. İhale kararlarının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere aynı şekilde bildirim yapılır.” hükmü bulunmaktadır. İdarece başvuru sahibinin ihalenin iptal edilme gerekçesine ilişkin yazısına anılan Kanun maddesinde belirtilen süresi içerisinde cevap verilmediği anlaşılmış olmakla birlikte bu husus sonuca etkili görülmemiştir. 4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak; 11.09.2006 tarihli ihale komisyonu kararında; Kanyol İnşaat A.Ş.’nin Ticaret Sicil Kayıt suretinin olmadığı, ancak Ticaret Odasından ihalenin yapıldığı yıl içerisinde alınmış Yerli İstekli Belgesinin bulunduğunun görüldüğü, anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınıp alınmamasına bu belgenin incelenmesinden sonra karar verileceğinin belirtildiği, Kanyol İnşaat A.Ş.’nin Ankara Ticaret Odasından alınmış olan Yerli İstekli Belgesinde “oda sicil no, ticaret sicil no, unvan, adres, sermaye, oda kayıt tarihi, iştigal konusu” bilgilerinin yanı sıra ortaklarının isimlerinin de bulunduğu, dolayısıyla Ticaret Sicil Kaydı belgesinde yer alan bilgilere göre bilgi eksikliğinin olmadığının görüldüğü, ihale komisyonunca adı geçen isteklinin yerli istekli belgesinin ticaret odası siciline kayıtlı olduğunu tevsik eden belge olarak kullanılabileceği kanaatinin oluştuğu, teklif edilen fiyatlar dikkate alındığında anılan firmanın bu husus nedeniyle ihale dışı bırakılması halinde ihale konusu işin 208.000,00 YTL daha pahalıya mal olacağının anlaşılması nedeniyle Kanyol İnşaat A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına karar verildiği, Geçerli teklifler dikkate alınarak yapılan aşırı düşük teklif sınır değerinin 2.638.512,82 YTL olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek görülmediği, İhalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Kanyol İnşaat A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. İhale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda; Kanyol İnşaat A.Ş.’nin teklif ekinde Oda Sicil Kayıt Suretinin olmadığı görülmüştür. İdari şartnamenin 7.1.(b) maddesinde isteklilerin teklifleri kapsamında; “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası Belgesi. 1) Gerçek kişi olması halinde, ilk ilan veya ihale tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış ilgisine göre Ticaret ve/veya Sanayi Odasına veya ilgili Meslek Odasına kayıtlı olduğunu gösterir belge, 2) Tüzel kişi olması halinde, mevzuatı gereği tüzel kişiliğin siciline kayıtlı bulunduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin sicile kayıtlı olduğuna dair belge” sunmaları gerektiği düzenlemesi bulunmaktadır. Kanyol İnşaat A.Ş.’nin teklifinde Oda Sicil Kayıt Suretinin olmadığı anlaşıldığından, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak öngörülen bu husus nedeniyle anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ihale komisyonunca bu teklifin geçerli sayılmasının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmekle birlikte, bu başvurunun ihalenin ihale yetkilisi tarafından iptaline ilişkin olduğu ve zaten ihale yetkilisi tarafından ihale komisyonu kararının onaylanmadığı dikkate alındığında bu aykırılık sonuç doğurmamıştır. İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.3.2 maddesinde; “Anahtar teknik personel olan mimar ya da inşaat mühendisinin en az beş yıl deneyimli olduğunu gösteren belge ile anahtar teknik personeli kendi bünyesinde çalıştırdığına dair SSK prim bordrosu” düzenlemesi yer almaktadır. İdari şartnamede yapılan düzenleme ile ihaleye katılım için yeterlik kriteri olarak; en az 5 yıl deneyimli 1 adet mimar veya inşaat mühendisinin anahtar teknik personel olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır. Bu hususa ilişkin olarak ihale komisyonunca ihale üzerinde bırakılan Kanyol İnşaat A.Ş.’nin teklif ekinde sunduğu belgelerin incelenmesi sonucunda; anahtar teknik personel listesinde, inşaat mühendisi olarak Yaşar Karabiber’i önerdiği ve anılan şahsın yönetim kurulu başkanı olduğunun belirtildiği, ancak adı geçene ait meslek odası kayıt belgesinin yer almadığı görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin isteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeleri düzenleyen 41 inci maddesinde; “…Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, bu personelin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde çalışıyor bulunması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde çalışmakta olduğu hususu ise, personel adına prim ödendiğini veya personelin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz…” hükmü yer almaktadır. Bu hükümden hareketle; anahtar teknik personel olarak önerilen kişinin şirketin yönetim kurulu başkanı olduğundan, şirket bünyesinde çalıştığına dair sosyal güvenlik kurumu belgesinin sunulmasının zorunlu olmadığı, ancak deneyim süresini tevsik etmek için ilgili meslek odası kayıt belgesinin verilmesinin zorunlu olduğu açıktır. Kanyol İnşaat A.Ş. tarafından sunulan belgeler arasında, söz konusu anahtar teknik personelin ilgili meslek odası kayıt belgesinin bulunmaması sebebiyle de ihale komisyonu tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği değerlendirilmiştir. Yukarıda ifade edilen hususlar nedeniyle Kanyol İnşaat A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ihale komisyonu tarafından ihalenin anılan firma üzerinde bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmiş olmakla birlikte bahse konu ihalenin ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği ve iptal gerekçesinin yerinde olduğu görüldüğünden söz konusu durumun ihalenin sonucuna etkili olmadığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan, başvuru sahibinin teklifinin ihale komisyonu tarafından idari şartnamenin 7.3.1 maddesinde istenilen iş deneyim belgesini sunmadığı, bu belge yerine sunmuş olduğu diploma ve mesleki faaliyetlerini yürüttüğüne dair ilgili odalardan alınan belgelerinin fotokopi olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin idarece iptal işleminden dolayı başvuru sahibinin bir hak kaybının da olmayacağı açıktır. II) Başvuru sahibi vekili tarafından Kuruma yapılan 28.11.2006 tarih ve 37709 sayı ile kayda alınan dilekçedeki iddiaların, iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmesi sonucunda; Başvuru sahibinin iddia konusu yaptığı ve idarece yapılacak alımların tıbbi malzeme alımı ve özel güvenlik hizmeti alımı olduğu ve bahse konu alımların süreklilik arz eden hizmet ve mal alımına ilişkin yapıldığı görülmüştür. İdarece başvuru sahibinin şikayetine ilişkin olarak verilen cevabi yazıda; şikayet konu ihalenin bir firma üzerinde bırakılarak ilgili firmaya ödeme yapılması durumunda hizmet gerekleri açısından daha öncelikli olan tıbbi malzeme ve ilaç alımları, cihaz bakımları gibi ihtiyaçların temininde aksama ve dolayısı ile sağlık ve hayat kaybının söz konusu olacağını belirtmiş olması karşısında; ihale yetkilisince ihalenin iptal edilmesi işleminin yerinde olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, Oybirliği ile karar verildi.