4. Hukuk Dairesi 2022/9225 E. , 2024/5807 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2022/382 Değişik İş, 2022/382 Karar SAYISI : 2022/İHK-10614 HÜKÜM/KARAR: Davanın Kabulü /İtirazın Reddi SAYISI : K-2022/760 Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine,İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir. İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tar
**4. Hukuk Dairesi 2022/9225 E. , 2024/5807 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2022/382 Değişik İş, 2022/382 Karar SAYISI : 2022/İHK-10614 HÜKÜM/KARAR: Davanın Kabulü /İtirazın Reddi SAYISI : K-2022/760 Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine,İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir. İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde; 02.10.2020 tarihinde davalı nezdinde Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Mesuliyet Sigorta (ZMMS) poliçesi ile teminat altına alınan aracın çarpmasıyla meydana gelen trafik kazası neticesinde yaya konumunda bulunan davacının yaralanarak malul kaldığını, davalı ... şirketine başvurulduğunu ancak herhangi bir cevap verilmediğini ileri sürerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107 inci maddesi gereğince fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 23.11.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 88.228,71 TL'ye yükseltmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafından sunulan sağlık kurulu raporunun usulüne uygun olmadığını, sigortalının kazada sorumluluğunun bulunmadığını, davalı müvekkili şirkete usulüne uygun başvuru yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davanın kabulü ile 88.128,71 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 08.07.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. IV. İTİRAZ A. İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur. B. İtiraz Sebepleri Davalı vekili itiraz dilekçesinde; başvuru şartının yerine getirilmemesi nedeniyle taleplerin reddi gerektiğini, sağlık kurulu raporunun mevzuata aykırı olup hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, raporda yürürlükte olmayan yönetmelik uyarınca değerlendirme yapıldığını, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre maluliyet oranının belirlenmesi gerektiğini, tazminat hesabının Genel Şartlarda yer alan esaslara göre yapılması ve hesaplamada %1,8 teknik faiz kullanılması gerektiğini, raporda davacı için askerlik çalışmasına yer verilmemesinin hatalı olduğunu, davacının 20 yaşında askere gideceği ve 6 ay askerlik yapacağı varsayımıyla hesaplama yapılması gerektiğini, ceza dosyası celp edilerek kusur değerlendirmesi yapılması, savcılık tarafından tespit edilecek maddi olgulardan özellikle faydalanılarak karar verilmesi gerektiğini ,sigortalı araç sürücüsünün tam kusurlu olduğu yönündeki iddiaları kabul etmediklerini, kazanın meydana gelmesinde başvuran tarafın tam ve asli kusurlu olduğunu , kusur oranlarının tespiti için uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılmasını talep ettiklerini, ıslaha konu edilen rakam için ancak ıslah tarihinden itibaren yasal faiz istenebileceğini, davalı ... nezdinde muaccel bir alacak söz konusu olmayıp her durumda sigorta şirketine başvuru evraklarının iletilmesinden itibaren 8 iş gününün sonunda ancak yasal faiz işletilebileceğini, vekalet ücretine 1/5 oranında hükmedilmesi gerekirken davacı lehine tam vekalet ücretin hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı tarafından başvuru şartının yerine getirildiği, tazminat hesaplamasının Yargıtay uygulamalarına uygun şekilde TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemi kullanılarak yapıldığı,tazminatın davacının askerlik süresi de değerlendirilerek hesaplanmasının hukuka aykırı görülmediği, maluliyet raporunun kaza tarihi itibariyle yürürlükteki Özürlülük Ölçüt, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak hazırlandığı, bilirkişi raporu ile belirlenen kusur oranının kazanın oluş şekli ile uyumlu olduğu, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalının itirazlarının reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde; Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına karşı yaptığı itiraz başvurusunda bildirdiği sebepler ile İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe: 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı yayanın sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85,89,90,91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi ve Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin on üçüncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin17 nci maddesi, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamı, maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gereklidir. Bu belirlemenin ise, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 06.05.2021 tarihli raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyetinin Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ve ekinde yer alan cetvellere göre %8, Maluliyet Tespit İşlemleri Tebliği hükümlerine göre Çalışma ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği kapsamında %8,1 olduğu rapor edilmiştir. Hakem Heyetince işbu raporda belirlenen maluliyet oranına göre yapılan hesaba itibar edilerek karar verilmiştir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şarları A.2 maddesinin (i) fıkrasında "Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.02.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade eder" hükmü yer almakta ise de Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde Yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel Gereksinim”in çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir. Aynı Yönetmeliğin 8 inci maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edilmesi ile EK 2 ve EK.3 de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20 nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmeliğin amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu, oysa TBK 54 üncü maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” ile sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararların tespit edilmesi gerektiği, çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin uygulanma imkanın olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar dosya içindeki bilirkişi raporunda, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe atıf yaptığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğe göre belirlendiği belirtilmiş ise de bu yönetmelik Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu Yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır. Bu nedenle Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre maluliyet oranının belirlenerek karar verilmesi gerekirken yanlış yönetmelik esas alınarak hazırlanan rapora göre hüküm kurulması doğru olmamıştır. Açıklanan hukuki ve maddi olgular karşısında; davacının yeniden muayenesi de yapılarak kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri ile eklerine göre belirlenmesi için, en yakın üniversite hastanesinin adli tıp anabilim dalı başkanlığından rapor alınıp oluşacak sonuca göre (maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 3. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesi ve karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17/2 nci maddesi gereği, davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin, tarifeye göre belirlenen nispi vekalet ücretinin 1/5'i tutarında (maktu ücretin altında kalmamak kaydıyla) olması gerektiği gözetilmeden, fazla (nispi tam) vekalet ücretine karar verilmesi de doğru görülmemiştir. VI. KARAR 1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,05.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.