2023/690290 İhale Kayıt Numaralı "12 AYLIK YEMEK PİŞİRME,DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Eren Tabldot Tic. A.Ş., İHALEYİ YAPAN İDARE: Bodrum Devlet Hastanesi Başhekimliği, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/690290 İhale Kayıt Numaralı “ 12 Aylık Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Bodrum Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.08.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 12 Aylık Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Eren Tabldot Tic. A.Ş.nin 10.08.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.08.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.08.2023 tarih ve 104822 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/953 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmesi nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, şöyle ki; 1) İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “… 2-Yüklenici personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar yükleniciye aittir. Yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluk idare tarafından hakedişinden veya teminatından kesilir…” düzenlemesinin yer aldığı, ancak düzenlemede bahsi geçen mali sorumlulukların yüklenici tarafından yerine getirilmemesi durumunda kesin teminattan kesinti yapılmasına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, 2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Günlük verilecek olan yemeğin hiç çıkmaması durumunda, pişirilen yemeklerden alınan şahit numunelerin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı İl Kontrol Laboratuvarında yapılan gıda analizi sonucunda raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti vb.)” durumunun sözleşmeye ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, bu düzenlemede bahsi geçen günlük verilecek yemeğin hiç çıkmaması ve Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na bağlı il kontrol laboratuvarında yapılan gıda analizi sonucunda raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması durumlarının ayrı ayrı mı yoksa birlikte mi sözleşmeye ağır aykırılık hali olduğunun anlaşılamadığı, 3) Teknik Şartname’de “1.1.3. Bodrum Devlet Hastanesi hizmet binasının 150 yatağında yatan hastaya ve refakatçısına yemek çıkarılacaktır. Personel sayımız ortalama 500 civarındadır. Günlük çıkacak yemek ve diyet yemekleri adedi hasta refakatçi ve personel sayısını bildirir listeye göre tespit edilecektir. Pişecek yemeğin sayısı yüklenici firmaya servis sorumlu hemşireleri tarafından hazırlanan rasyonlar, hastanede ve ek binalarda yemek yiyen (kart basan ve imza atan) personel sayısı toplamı bir gün sonraki yemeğin tahmini sayısı olarak bildirilir. Hasta hareketliliği ve şartlarından dolayı öğün sayılarında % +- 20 farklılık olabilir.” düzenlemesinin yer aldığı, bahse konu düzenleme çerçevesinde idare tarafından yükleniciye bir gün öncesinden tahmini olarak bildirilen yemek sayısı yerine yemek yiyen kişi sayısı üzerinden ödeme yapılmasının hakkaniyetli olmadığı, yüklenici dışında gelişen bir nedenle o gün yemek yiyen sayısının idare tarafından bildirilen sayının altında olmasının yüklenici sorumluluğunda olmadığı, 4) Teknik Şartname’nin “Diyet yemek çeşitleri” başlıklı bölümünün 5.4.1’inci maddesinde “Yüklenici hastane diyetisyenlerinin talimatına uygun olarak 10 çeşide kadar diyet yemeği yapacaktır. Ancak hastaya diyetisyenin talimatları doğrultusunda en az 4 çeşidi diyet hastalarına servis edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan Şartname’nin “Haftalık Diyet Menü Örneği” başlıklı bölümünde ise 7 çeşit yemeğin listelendiği, bu çerçevede ihale dokümanında diyet öğünlerde verilecek yemek çeşidinin açık ve net bir şekilde düzenlenmediğinin anlaşıldığı, bahse konu durumun isteklileri tekliflerini hazırlamada tereddüde düşürecek nitelik taşıdığı, 5) Teknik Şartname’nin 7.18’inci maddesinde “Hastane personel yemekhaneleri, ek binalar, ana mutfaktaki natürel likit gaz, elektrik ve su ücreti yüklenici firmaya aittir. Gaz sızıntısı alarmı taktırılacaktır. Yüklenici firma diyetisyen ve muayene komisyonu tarafından hazırlanan yemek listesini aynen uygulamak zorundadır. Zorunlu nedenlerle (teknik arıza, hava muhalefeti, bulaşıcı hastalıklar vb.) yemek listesinde değişiklik yapılması gerekirse idare ve diyetisyenin onayı alınır. Yemek listesinde önceden firmaya haber vermek şartıyla değişiklik yapılabilir. (Bayram, yılbaşı vb.) Yüklenici Mutfakta yemek çıkarılamayacak olağanüstü durumlarda(deprem yangın sel vb.) görevli personelin ve hastaların yemek su ihtiyacını giderecek alternatif anlaşma protokolünü teklifinde sunacaktır …” düzenlemesinin yer aldığı, bahse konu düzenlemeyle mutfakta yemek çıkarılamayacak olağanüstü durumlarda görevli personelin ve hastaların yemek ve su ihtiyacını giderecek alternatif anlaşma protokolünün isteklilerin teklifleriyle sunmasının düzenlendiği, ancak İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.4’üncü maddesinde söz konusu anlaşma protokolünün teklif kapsamında sunulmasının yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, bahse konu Şartname düzenlemelerinin çelişkili olduğu, 6) Teknik Şartname’de yer alan iki haftalık örnek menüde tas kebabı, nohut, kuru fasulye ve taze fasulye yemekleri ile meyveler ve ıhlamur girdilerine ilişkin çiğ girdi miktarlarının düzenlenmediği, 7) İdari Şartname’nin “Teklif fiyatına dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “7-Sözleşme süresi boyunca; mutfak, yemekhane, gıda ambarları ve ilgili yerlerin haşerelere karşı ilaçlama bedelleri ve temizlik, boya, badana bakım ve onarım giderleri teklif fiyatına dahildir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde idareler tarafından ihale dokümanın ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun olarak gerçekleştirileceğinin, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağının, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapılmasının hüküm altına alındığı, ancak başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de bahse konu düzenlemelere yer verilmediği, 8) Sözleşme Tasarısının “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulan kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde düzenlenecektir. Sözleşmenin uygulanması aşamasında her konuda hastane idaresince tutulan tutanaklar geçerli olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak bahse konu düzenlemede öngörülen idare tarafından tutulan tutanakların esas alınması ile yüklenicinin itiraz yolunun engellendiği, bu durumun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme’nin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinin 19.1 numaralı bendine ilişkin 29 numaralı dipnotuna aykırılık teşkil ettiği, Bunun yanı sıra, anılan Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde yer alan “20.2…. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır…." düzenlemesi ile bahse konu Tasarı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde yer alan “19.1. Sözleşmenin uygulanması aşamasında her konuda hastane idaresince tutulan tutanaklar geçerli olacaktır.” düzenlemesinin birbiriyle çelişkili olduğu, 9) İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “İsteklilerin, yetkili mercilerden alınmış, ihale tarihi itibarı ile geçerlilik süresini doldurmamış Gıda Üretim İzin Belgesi ve/veya İşletme Kayıt Belgesini, ayırt edici numaralarıyla birlikte Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan etmesi gerekmektedir. İhaleden sonra, ekonomik açıdan avantajlı teklif sahibi isteklilerden tevsik edici belgelerin talep edilmesi halinde, anılan belgelerin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti istekliler tarafından sunulacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, bahse konu düzenleme ile ihale katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenen işletme kayıt belgesinde yer alan faaliyet konusuna ilişkin anılan Şartname’de düzenleme yapılmadığı, ancak başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek alım ihale olduğu göz önüne alındığında; anılan belgenin faaliyet konusun “Malzemeli yemek pişirme. taşıma, dağıtım ve sonrası hizmetler” olarak düzenlemesi gerektiği, 10) İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.2’inci maddesinde “Teklif verecek istekliler günlük en az 600 öğün yemek üretebildiğine dair ihale veya son başvuru tarihi itibariyle geçerli Kapasite Raporuna ait bilgileri Yeterlilik Bilgileri Tablosunun ilgili Bölümünde Belirtilmesi gerekmekte olup, İdarece istenildiğinde teklifleri ile birlikte sunmaları zorunludur. İş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında kapasite raporu sunacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesinden anlaşılacağı üzere başvuruya konu ihaleye ilişkin istenen kapasite raporu oranı Kamu İhale Genel Tebliği’nin 73.1’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü, Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: ... Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır. 18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklaması, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemeleri yer almaktadır. Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği … e) Miktarı: Normal Yemek : 130.000 Öğün Diyet Yemek : 18.000 Öğün Kahvaltı : 50.000 Öğün Ara Öğün : 9.500 Öğün Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bodrum Devlet Hastanesi” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “… 2- Yüklenici personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar yükleniciye aittir. Yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluk idare tarafından hakedişinden veya teminatından kesilir. …” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “… 11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi: 11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir. 11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir. 11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. 11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları ile ihale dokümanı düzenlemelerinden; başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’de Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gereken beyan ve bildirimlerin, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumlulukların yükleniciye ait olduğunun ve bahse konu mali sorumlulukların yüklenici tarafından karşılanmaması halinde, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden veya teminatından kesinti yapılacağının düzenlendiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü madde hükümlerine yer verildiği, bahse konu madde kapsamında kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği ve yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağının hüküm alındığı, bu çerçevede, yüklenici tarafından taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak yerine getirilmemesi veya yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olması durumunda kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanı yükleniciye geri verileceği, aynı şekilde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde de söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; yukarıda aktarıldığı üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yüklenicinin kesin teminatının hangi hallerde gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılacağının hüküm altına alındığı, bu çerçevede; kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedileceği hallerin sınırlı olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuruya konu İdari Şartname düzenlemesinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak: Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri 2 Günlük verilecek olan yemeğin hiç çıkmaması durumunda, pişirilen yemeklerden alınan şahit numunelerin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı İl Kontrol Laboratuvarında yapılan gıda analizi sonucunda raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (Domuz eti, at eti, eşek eti vb.) hallerinde 16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda aktarılan ihale dokümanı incelendiğinde; başvuruya konu edilen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yemeklerden alınan şahit numunelerin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na bağlı il kontrol laboratuvarında yapılan gıda analizi sonucunda elde edilen raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti vb.) halinin ve günlük verilecek yemeğin hiç çıkmaması halinin sözleşmeye ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; yukarıda aktarıldığı üzere Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık hallerine ilişkin tabloda pişirilen yemeklerden alınan şahit numunelerin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na bağlı il kontrol laboratuvarında yapılan gıda analizi sonucunda elde edilen raporda tek tırnaklı hayvan eti çıkması (domuz eti, at eti, eşek eti vb.) hali ve günlük verilecek yemeğin hiç çıkmaması halinin sözleşmeye ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, her ne kadar bahse konu durumların ayrı ayrı yazılmasının daha açık ve anlaşılır olacağı değerlendirilmekle birlikte, başvuruya konu düzenlemede iki ayrı durum ifade edilirken bu durumların virgül işareti kullanılmak suretiyle sıralanarak ifade edildiği, bu çerçevede; mevcut düzenlemede ifade edilen söz konusu durumların birbirinden ayrı sözleşmeye ağır aykırılık hali olduğu anlaşıldığından; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak: Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1.1’inci bölümünde “… 1.1.3. Bodrum Devlet Hastanesi hizmet binasının 150 yatağında yatan hastaya ve refakatçısına yemek çıkarılacaktır. Personel say muz ortalama 500 civarındadır. Günlük çıkacak yemek ve diyet yemekleri adedi hasta refakatçi ve personel sayısını bildirir listeye göre tespit edilecektir. Pişecek yemeğin sayısı yüklenici firmaya servis sorumlu hemşireleri tarafından hazırlanan rasyonlar, hastanede ve ek binalarda yemek yiyen (kart basan ve imza atan)personel sayısı toplamı bir gün sonraki yemeğin tahmini sayısı olarak bildirilir. Hasta hareketliliği ve şartlarından dolayı öğün sayılarında % +- 20 farklılık olabilir. …” düzenlemesi, Bahse konu Şartname’nin “Yemek (öğün) sayıları 12 aylık” başlıklı 1.3’üncü bölümünde ÖĞÜNLER ÖĞÜN SAYISI Normal Yemek (Öğle + Akşam Yemeği) 130.000 Diyet Yemeği(Öğle + Akşam) 18.000 Kahvaltı 50.000 Ara Öğün 9.500 düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 7’nci bölümünde “7.32. Yükleniciye yapılacak olan ödemeler; Personel için, kart okuyucu çıktıları ve imzaları ile hastalar ve refakatçılar için de günlük dağıtımı yapılan kahvaltılık, yemek, diyet yemeği, sayısına göre yapılır. Her gün dağıtımı yapılacak kahvaltı, öğle, akşam yemeklerinin miktarları ve çeşitleri bir gün önceden idare tarafından yükleniciye bildirilir. Tahmini bildirilen sayı üzerinden yemek hazırlanır. Yemek dağıtımı sayısal açıdan da idare tarafından denetlenir. Yüklenici, kahvaltı, yemek, diyet yemeği, hazırlanacak yemek listelerinin kendisine verilmesinden itibaren gerekli hazırlıkları yapmak zorundadır. …” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 365 (ÜçyüzAltmışBeş) gündür. 9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de ihale konusu edilen 12 aylık yemek hizmeti kapsamında alımı yapılacak öğün sayısının 207.500 adet olarak düzenlendiği, anılan Şartname’de yükleniciye bir gün sonraki yemeğin tahmini sayısının hususlar dikkate alınarak yükleniciye bildireceğinin ifade edildiği, bahse konu Şartname’de öğün sayılarının +/- %20 oranında değişiklik gösterebileceğinin açıkça ifade edildiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idarece tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin idarece hesaplanan öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından tekliflerinin idarece tahmini olarak belirlenerek ihale dokümanında düzenlenen öğün miktarlarına göre oluşturulduğu, işin yürütülmesi sırasında yemek yiyecek sayısındaki değişmelere paralel olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin (artması veya azalması) söz konusu olabileceği, ihale dokümanında da bu olası değişimler göz önünde tutularak tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının düzenlendiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı/almadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalarak kamu zararına sebep olacağı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan isteklilerin de bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamalarının gerektiği, ayrıca söz konusu yemeklerin hazırlanma aşamasında bir gün öncesinden idare tarafından yükleniciye bildirim yapılmasına ilişkin ilişkin ihale dokümanı düzenlemesinin yükleniciyi koruma amaçlı bir düzenlenme olduğunun anlaşıldığı, bu çerçevede; bahse konu ihale dokümanı düzenlemelerinin mevzuata bir aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak: Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Diyet yemek çeşitleri” başlıklı 5.4’üncü bölümünde “5.4.1. Yüklenici hastane diyetisyenlerinin talimatına uygun olarak 10 çeşide kadar diyet yemeği yapacaktır. Ancak hastaya diyetisyenin talimatları doğrultusunda en az 4 çeşidi Diyet hastalarına servis edilecektir. Yaptırılacak olan sebze yemeklerinde zeytinyağı dışındaki yağlar kullanılmayacaktır. Diyet yemekleri ve gramajları EK:7’de belirtilmiştir. 5.4.2. Bir günlük diyet yemeği çeşitleri: Izgara veya haşlama et, tuzsuz çorba, pilav veya makama, normal veya tatlandırıcılı olarak muhallebi, sütlaç, pelte, komposto veya hoşaf, zeytinyağlı sebze yemeği, meyve, süt, yoğurt, haşlanmış patates, sebze püreleri, taze meyve suyu, bisküvi (tatlı veya tuzlu), peynir, zeytin vb. …” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “15 günlük diyet kahvaltı-yemek menü örneği (yazlık-kışlık)” başlıklı bölümünde GÜNLER DİYET KAHVALTI DİYET YEMEK 1 ÇAY BEYAZ PENİR S.ZEYTİN DOMATES SALATALIK IZGARA KÖFTE MERCİMEK ÇORBA ISPANAK MAKARNA SALATA MEYVE YOĞURT 2 SÜT YUMURTA BEYAZ PEYNİR REÇEL-TEREYAĞ IZGARA TAVUK ŞEHRİYE ÇORBA BAMYA PİRİNÇ PİLAVI YOĞURT SALATA 3 ÇAY BEYAZ PEYNİR Y.ZEYTİN BAL-TEREYAĞ HAŞLAMA ET YAYLA ÇORBA TAZE FASULYE MAKARNA YOĞURT SALATA MEYVE 4 SÜT KAŞAR PEYNİRİ S.ZEYTİN TAHİN-PEKMEZ TAVUK HAŞLAMA MERCİMEK ÇORBA KEREVİZ BULGUR PİLAVI YOĞURT SALATA MEYVE 5 IHLAMUR BEYAZ PEYNİR BİSKÜVİ BAL-TEREYAĞ TERBİYELİ KÖFTE SEBZE ÇORBA TÜRLÜ MAKARNA 6 ÇAY BEYAZ PEYNİR S.ZEYTİN DOMATES-SALATALIK FIRIN BALIK ŞEHRİYE ÇORBA KAPUSKA PİRİNÇ PİLAVI YOĞURT SALATA MEYVE 7 SÜT YUMURTA BEYAZ PEYNİR REÇEL-TEREYAĞ ET SOTE SEBZE ÇORBA KABAK BULGUR PİLAVI YOĞURT SALATA MEYVE 8 ÇAY BEYAZ PEYNİR Y.ZEYTİN BAL-TEREYAĞ TAVUK SOTE DOMATES ÇORBA İMAM BAKILDI PİRİNÇ PİLAVI YOĞURT SALATA MEYVE 9 SÜT KAŞAR PEYNİRİ S.ZEYTİN KAKAOLU FINDIK KREMA IZGARA KÖFTE MERCİMEK ÇORBA ISPANAK MAKARNA YOĞURT SALATA MEYVE 10 IHLAMUR BEYAZ PEYNİR BİSKÜVİ BAL-TEREYAĞ IZGARA TAVUK ŞEHRİYE ÇORBASI BAMYA BULGUR PİLAVI YOĞURT SALATA MEYVE 11 ÇAY BEYAZ PEYNİR S.ZEYTİN DOMATES-SALATALIK ET SOTE TARHANA ÇORBASI TAZE FASULYE 12 SÜT YUMURTA BEYAZ PEYNİR REÇEL-TEREYAĞ FIRIN TAVUK TAVUK SUYU ÇORBASI TÜRLÜ ŞEHRİYE PİLAVI YOĞURT SALATA MEYVE 13 ÇAY BEYAZPEYNİR S.ZEYTİN BAL-TEREYAĞ TERBİYELİ KÖFTE SEBZE ÇORBA PIRASA BULGUR PİLAVI YOĞURT SALATA MEYVE 14 SÜT KAŞAR PEYNİR S.ZEYTİN TAHİN-PEKMEZ TAVUK HAŞLAMA ŞEHRİYE ÇORBASI KABAK KALYE MAKARNA YOĞURT SALATA MEYVE 15 IHLAMUR BEYAZ PEYNİR BİSKÜVİ BAL-TEREYAĞ ET SOTE DOMATES ÇORBASI TAZE FASULYE ERİŞTE YOĞURT SALATA MEYVE düzenlemesi, Bahse konu Şartname’nin “Ara öğün” başlıklı 1.1’inci bölümünde “ 5.5.1. Tıbbi beslenme tedavisi olan hastalar için gerekli görüldüğü takdirde tedavinin bir parçası olarak ara öğün verilir. Özellik gerektiren kliniklerde ara öğün sayısı 3’ tür. Diyet ara öğünleri, hastanın alması gereken günlük enerji ve besin öğesi ihtiyaçlarına göre diyetisyenler tarafından hazırlanan diyet kartlarına göre 2 -3 çeşit olarak verilir. Örnek ara öğün listesi aşağıda verilmiştir. Ara öğün örnek menüsü EK:6 de verilmiştir. 5.5.1.1 Ara Öğünde Verilecek Yiyecek Çeşitleri Poşet yoğurt/ diyet yoğurt Muhallebi (şekerli / tatlandırıcılı) Pelte (şekerli / tatlandırıcılı) Komposto (şekerli / tatlandırıcılı) Haşlanmış patates Peynir Yumurta Poşet süt/ diyet süt Meyve Bisküvi / kepekli bisküvi/tuzlu bisküvi/kraker Bal Söğüş salata Poşet meyve suyu / diyet meyve suyu/taze meyve suyu Galeta / ekmek / kepekli ekmek Ambalajlı ayran Pastörize dondurma Kuru üzüm/kuru kayısı/kuru incir Fındık/ceviz düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde; başvuruya konu Teknik Şartname’de yüklenicinin diyet hastaları için 10 çeşide kadar diyet yemek yapacağı ve diyetisyenlerin talimatı doğrultusunda bunlardan en az 4 çeşidi diyet hastalarına servis edileceğinin düzenlendiği, anılan Şartname’de 15 günlük diyet kahvaltı ve yemeklere ilişkin örnek menünün yer aldığı, bunun yanı sıra, söz konusu Şartname’de diyet ara öğünlerinin ayrıca düzenlendiği tespit edilmiştir. Yapılan incelemede; Teknik Şartname’de “… Yüklenici hastane diyetisyenlerinin talimatına uygun olarak 10 çeşide kadar diyet yemeği yapacaktır. Ancak hastaya diyetisyenin talimatları doğrultusunda en az 4 çeşidi diyet hastalarına servis edilecektir. …” düzenlemesine yer verildiği, bahse konu düzenlemeden yüklenici tarafından diyet hastaları için diyetisyenin talimatları doğrultusunda 10 çeşide kadar diyet yemeği yapılacağının ve yine diyetisyenin talimatı doğrultusunda bunların en az 4 çeşidinin hastalara servis edileceğinin anlaşıldığı, anılan Şartname’de yer alan 15 günlük diyet kahvaltı-yemek örnek menüsü incelendiğinde ise idare tarafından diyet yemek öğününde öngörülen yemek sayısının anılan düzenlemeye aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “… (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü, Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: … 7.5.5 Bu Şartnamenin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi, Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir} 7.5.5 Bu Şartnamenin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 7’nci bölümünde “… 7.18. Hastane personel yemekhaneleri, ek binalar, ana mutfaktaki natürel likit gaz, elektrik ve su ücreti yüklenici firmaya aittir. Gaz sızıntısı alarmı taktırılacaktır. Yüklenici firma diyetisyen ve muayene komisyonu tarafından hazırlanan yemek listesini aynen uygulamak zorundadır. Zorunlu nedenlerle (teknik arıza, hava muhalefeti, bulaşıcı hastalıklar vb.) yemek listesinde değişiklik yapılması gerekirse idare ve diyetisyenin onayı alınır. Yemek listesinde önceden firmaya haber vermek şartıyla değişiklik yapılabilir. (Bayram, yılbaşı vb.) Yüklenici Mutfakta yemek çıkarılamayacak olağanüstü durumlarda(deprem, yangın sel vb.) görevli personelin ve hastaların yemek su ihtiyacını giderecek alternatif anlaşma protokolünü teklifinde sunacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; idare tarafından gerçekleştirilecek yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin İdari Şartname’de açıkça düzenlenmesi gerektiği, Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 7.5.4’inci maddesinde isteklilerin teklifi kapsamında sunması gereken anılan Şartname’nin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin düzenlenebileceği, bu kapsamda ihale dokümanında düzenlenen herhangi bir belgenin istekli tarafından teklifi kapsamında sunulmasının idarece yeterlik kriteri belirlenebilmesi için İdari Şartname’nin ihaleye katılımda gerekli belgeler ve yeterlik kriterlerine ilişkin 7’nci maddesinde belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de detaylarına yer verilen alternatif anlaşma protokolünün isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiğinin düzenlendiği, ancak anılan ihaleye ait İdari Şartname’nin ihaleye katılımda gerekli belgeler ve yeterlik kriterlerine ilişkin 7’nci ve anılan Şartname’nin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile Teknik Şartname’de belirtilen belgelere ilişkin 7.5.4’üncü maddesinde bahse konu belgenin yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği, bu kapsamda İdari Şartname’nin 7.5.5’nci maddesi uyarınca, anılan Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağı, söz konusu belgeye ilişkin değerlendirmenin idare tarafından sözleşmenin yürütülmesi aşamasında gerçekleştirilebileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak: Teknik Şartname’nin “15 günlük diyet kahvaltı-yemek menü örneği (yazlık-kışlık)” başlıklı bölümünde GÜNLER DİYET KAHVALTI DİYET YEMEK … … … 3 ÇAY BEYAZ PEYNİR Y.ZEYTİN BAL-TEREYAĞ HAŞLAMA ET YAYLA ÇORBA TAZE FASULYE MAKARNA YOĞURT SALATA MEYVE … … … 5 IHLAMUR BEYAZ PEYNİR BİSKÜVİ BAL-TEREYAĞ TERBİYELİ KÖFTE SEBZE ÇORBA TÜRLÜ MAKARNA … … … 11 ÇAY BEYAZ PEYNİR S.ZEYTİN DOMATES-SALATALIK ET SOTE TARHANA ÇORBASI TAZE FASULYE MAKARNA YOĞURT SALATA MEYVE 10 IHLAMUR BEYAZ PEYNİR BİSKÜVİ BAL-TEREYAĞ … 14 … … 15 IHLAMUR BEYAZ PEYNİR BİSKÜVİ BAL-TEREYAĞ ET SOTE DOMATES ÇORBASI TAZE FASULYE ERİŞTE YOĞURT SALATA MEYVE düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “Normal öğle akşam yemeği” başlıklı bölümünde TEMMUZ … … … … … 5.GÜN ÖĞLE Taze Fasulye Kıy. Fırın Makama Supangle AKŞAM Taze Fasulye Kıy. Fırın Makama Supangle … … … … … … … … … düzenlemesi, Bahse konu Şartname’nin “Normal yemek çeşitleri ve gramajları” başlıklı bölümünde … Etli Taze Fasulye Dana Eti 50 gr Taze Fasulye 200 gr. (Dondurulmuş fasulye) 150 gr Domates 30 gr. Salça 8 gr. Kuru Soğan 20 gr. S Yağ 10 gr. Tuz 2 gr. Un 2 gr Karabiber 0,2 gr … Etli Kuru Fasulye Kuru Fasulye 50 gr. Dana Eti 40 gr. Kuru Soğan 20 gr. Salça 10 gr. Tuz 5 gr. S. Yağ 15 gr Domates 30 gr Kırmızı toz biber 0,5 gr Karabiber 0,5 gr Yeşil biber 10 gr Un 2 gr … Etli Nohut Nohut 50 gr. Dana Eti 40 gr. Kuru Soğan 20 gr Salça 10 gr Tuz 5 gr S. Yağ 15 gr Domates 30 gr Kırmızı toz biber 0,5 gr Karabiber 0,5 gr Yeşilbiber 10 gr Un 5 gr … Tas Kebabı Dana Eti 125 gr Patates 100 gr Soğan (Kuru) 20 gr Salça 8gr Tuz 2 gr S. Yağ 10 gr Karabiber 0,2 gr Buğday unu 2 gr Kekik 0,2 gr …” düzenlemesi, Söz konusu Şartname’nin “Zeytinyağlı sebzeler” başlıklı bölümünde Zeytinyağlı Taze Fasulye Taze Fasulye 150 gr. Domates 25 gr Soğan 10 gr. Toz şeker 0,5 gr Tuz 2 gr. Zeytin Yağı 15 gr. Un 2 gr …” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “Meyveler” başlıklı bölümünde Elma 200 gr Armut 200 gr Üzüm 200 gr Şeftali 200 gr Erik 200 gr Portakal 200 gr Kayısı 200 gr Karpuz 500 gr Çilek 200 gr Kiraz 200 gr Kavun 500 gr Yeni Dünya 200 gr Muz 200 gr Mandalina 200 gr …” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Kahvaltı, yemek ve diyet yemeklerinin çeşidi ve şekli” başlıklı bölümünde Kahvaltılıklar …. İçecekler Çay (2 gr.) Süt (200mlt) düzenlemesi, Bahse konu Şartname’nin “Kahvaltılıklar, ara öğün ve yemeklerde kullanılacak malzemelerin teknik özellikleri” başlıklı bölümünde “… 63. IHLAMUR 63.1. Tozlu topraklı olmayacaktır. 63.2. İçerisinde yabancı madde olmayacaktır. 63.3. Piyasanın en iyisi olacaktır. Çiçek oranı fazla olacaktır. 63.4. Uygun şekilde ambalajlanmış olup ambalajın üzerinde Firma adı, ürün adı, TSE, üretim tarihi, son kullanma tarihi yazılı olacaktır. 1 kg’lık orijinal ambalajlarda olmalıdır. …” düzenlemesi , Anılan Şartname’nin “Örnek ara öğün listesi” başlıklı bölümünde EK:6 1.GÜN Yoğurt-Muz 2.GÜN Süt-Elma 3.GÜN Muhallebi 4.GÜN Ayran-Kepekli Galeta 5.GÜN Peynir-Ekmek 6.GÜN Kivi-yoğurt 7.GÜN Süt- Bisküvi 8.GÜN Haşlanmış patates-Ayran 9.GÜN Yoğurt-Elma 10.GÜN Kum kayısı-Ceviz 11.GÜN Süt-kepekli bisküvi 12.GÜN Yoğurt-Armut 13.GÜN S üt-Bisküvi 14.GÜN Ayran-Kepekli Galeta düzenlemesi yer almaktadır. Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname incelendiğinde; diyet kahvaltı öğününe ilişkin 15 günlük, öğle ve akşam yemeği öğünlerine ilişkin iki adet 7’şer günlük, ara öğüne ilişkin 14 günlük örnek yemek menülerine yer verildiği tespit edilmiştir. Yapılan incelemede; başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği tas kebabı, kuru fasulye ve nohut yemeklerinin örnek yemek menüleri içeriğinde yer almadığı, ancak başvuru sahibinin iddiasının aksine, söz konusu ihale dokümanında yer alan gramaj listelerinde çiğ girdi miktarlarının Teknik Şartname’de düzenlendiği, bunun yanı sıra; örnek menülerde yer alan taze fasulye yemeğini oluşturan çiğ girdilerin gramajlarının anılan Şartname’de düzenlendiği, Bunun yanı sıra, ihale dokümanında yer alan örnek menüdeki “çay” gibi benzer nitelikteki ürünler dikkate alınarak “ıhlamur” girdisine ilişkin istekliler tarafından bir maliyet öngörülebileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibinin 7,8,9 ve 10’uncu iddialarına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. … ” hükmü, Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” hükmü, Bahse konu Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. …” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi … izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “ … (10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır. Başvuru sahibinin idareye sunduğu şikâyet dilekçesi incelendiğinde; başvuru sahibi tarafından Kuruma sunulan itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer alan 7, 8, 9 ve 10’uncu iddialarının idareye sunulan şikayet dilekçesinde yer almadığı, aynı zamanda, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 9’uncu ve 10’uncu iddialarının ihale ilanına yansıyan düzenlemelere yönelik olduğu tespit edilmiştir. Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir. Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin 7 ve 8’inci iddialarına olarak başvuruya konu ihalede söz konusu şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin, ihale dokümanın başvuru sahibi tarafından EKAP üzerinden indirildiği tarih olan 09.08.2023 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından bu tarihi izleyen on gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.08.2023 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla söz konusu iddialara ilişkin şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, Bunun yanı sıra, başvuru sahibinin ihale ilanına yansıyan düzenlemelere yönelik olan 9 ve 10’uncu iddialarına ilişkin başvuru sahibi tarihinden ihale ilan tarihi olan 21.07.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.08.2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla söz konusu iddialara ilişkin şikâyet başvuru süresinin de sona erdiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin anılan iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, Oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yüklenicinin kesin teminatının hangi hallerde gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılacağının hüküm altına alındığı, bu çerçevede; kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedileceği hallerin sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde yer verilen düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle “ihalenin iptaline” karar verilmiştir. Başvuru sahibinin diğer iddialarına ilişkin olarak alınan Kurul kararına katılmakla birlikte, 1’inci iddiasına ilişkin alınan karar incelendiğinde; Başvuruya konu ihale Bodrum Devlet Hastanesi tarafından 16.08.2023 tarihinde yapılan “12 Aylık Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesi olup 22 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibinin ihaleye teklif vermediği, tekliflerin değerlendirilmesi süreci devam ettiğinden henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun “Kesin Teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “ Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır…” hükmü, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “ Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların ; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir…” hükmü, Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi , Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” hükmü, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “ Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra , Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir…” düzenlemeleri yer almaktadır. Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “… 2- Yüklenici personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar yükleniciye aittir. Yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluk idare tarafından hakedişinden veya teminatından kesilir. … ” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “… 11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi: 11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra , Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir. 11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir…” düzenlemesi yer almaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları ile ihale dokümanı düzenlemelerinden; başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’de Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gereken beyan ve bildirimlerin, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumlulukların yükleniciye ait olduğu ve bahse konu mali sorumlulukların yüklenici tarafından karşılanmaması halinde, doğacak cezai mali sorumluluktan kaynaklanan giderler için ilgili idaresine ödenecek paraların idare tarafından yüklenicinin hak edişinden veya teminatından kesinti yapılarak tahsil edileceği anlaşılmaktadır. Yukarıda anılan mevzuat hükmü düzenlemelerinden kesin teminatın, yüklenicinin ihale konusu işi ihale dokümanında belirlenen şartlara göre yerine getirilmesini sağlamak, ihale konusu işin ihale dokümanında belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirilmemesi halinde ise bundan kaynaklı idarenin uğrayacağı zararların yükleniciden tazmin edilmesi amacıyla istenildiği anlaşılmaktadır. İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde yer verilen düzenleme ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimlerin yapılması, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumlulukların yerine getirilmesi yükleniciye bırakılmıştır. İhale mevzuatında asıl olan ihale ve sözleşme sürecinin ihale dokümanı ve şartnamelere uygun şekilde yerine getirilmesinin sağlanması ve denetlenmesidir. İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde yer verilen “ Yüklenici personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar yükleniciye aittir.” düzenlemesi incelendiğinde yüklenicinin yerine getirmesi istenilen söz konusu hususlar her ihalede yer verilebilecek düzenlemelerdir. Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir… İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. … Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü yer almaktadır. Anılan Kanun hükmünden de anlaşıldığı üzere, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmeye dayanarak yapılan işler iş ilişkisi kapsamında değerlendirilmektedir. İş ilişkisi kapsamında asıl asıl işveren ihale konusu işi ihale eden idarelerdir. Yüklenici ise idare adına hareket eden işveren vekili sıfatına sahiptir. Kanun iş ilişkisi kapsamında gerek resmi kurumlar nezdinde yapılması gereken işlemler, gerekse çalışan personelin ihale konusu iş kapsamında doğacak hak ve yükümlülükler konusunda işveren vekili sıfatına haiz yüklenici ile birlikte asıl işveren sıfatına haiz idareyi birlikte sorumlu tutmuştur. İhale mevzuatında kesin teminatın, yüklenicinin ihale konusu işi ihale dokümanında belirlenen şartlara göre yerine getirilmesini sağlamak, ihale konusu işin ihale dokümanında belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirilmemesi halinde ise bundan kaynaklı idarenin uğrayacağı zararların yükleniciden tazmin edilmesi amacıyla istenildiği, 4857 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükmü gereği yükleniciden kaynaklı kusurlardan asıl işveren sıfatıyla idarenin de sorumlu olduğu dikkate alındığında, yüklenicinin İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde yerine getirilmesi istenilen yükümlülüklerin karşılanmaması halinde doğabilecek cezai mali yaptırımın kamu zararına neden olunmaması için yüklenicinin hak edişinden veya kesin teminatından tazmin edilmesine yönelik düzenlemenin ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmeyeceği, söz konusu düzenlemenin kamu menfaat ve yararını güvenceye almaya yönelik olduğu, ayrıca düzenlemenin istekliler açısından sağlıklı bir teklif oluşturulmasına ve verilmesine de engel teşkil etmeyeceği değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihalede başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyorum.