6. Hukuk Dairesi 2023/1653 E. , 2024/788 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/1661 E., 2022/1683 K. HÜKÜM/KARAR : Dava ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Antalya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2018/375 E., 2021/235 K. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvur
**6. Hukuk Dairesi 2023/1653 E. , 2024/788 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/1661 E., 2022/1683 K. HÜKÜM/KARAR : Dava ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Antalya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2018/375 E., 2021/235 K. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine, davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 15.02.2016 tarihli personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, sözleşme süresince 35 engelli personel çalıştırıldığını, 4857 sayılı Kanun kapsamında engelli çalıştıran işverenlerin çalıştırdıkları her bir engelli sigortalının sigorta primine ait işveren hissesinin tamamının Hazinece karşılandığını, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28 maddesi kapsamında ihale makamı tarafından hazırlanan birim teklif cetvelinde engelli personel adına ayrı satır açılan bölümde prim teşvik tutarının indirimli şekilde alındığını, davalı şirket gibi ihaleye giren tüm isteklilerin tekliflerini bu şekilde gerçekleştirdiğini, bu tebliğ gereği ihale makamları tarafından teşvik uygulamasından yararlanmanın baştan engellemesi sebebi ile kanunen koruma altında olan ve hazine tarafından sağlanan prim teşvik desteğinin tebliğ ile yok sayıldığını, tebliğin kanuna aykırı olamayacağını, hazine tarafından davalı şirketlere sağlanan destek tutarının sözleşmenin başında bertaraf edildiğini, sözleşmenin 25 ay devam ettiğini ve eksiksiz ifa edilerek son bulduğunu, davalı idare tarafından hak ediş ödemelerinin eksik yapıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak 5.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müvekkili şirketlere ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. 17.02.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 301.727,80 TL'ye yükseltmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve husumet itirazında bulunduklarını, davacının kanunda bulunan teşvik indiriminden yararlanma usulünü yerine getirmediğini, sözleşme ve faturalara itirazı kayıt düşmediğini, taleplerin muhatabı olmadıklarını, fatura tutarlarında herhangi bir kesintinin yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 4857 Sayılı İş Kanunun 30 ncu maddenin 6 ncı fıkrasında engelli işçi çalıştıran işverenlerin çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacağının hükme bağlandığı, söz konusu Hazine yardımının davacılar lehine bir düzenleme olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davaya konu taleplerin zamanında itiraza konu olmadığını, faturaların ödeme aşamasında da itiraz kaydı bulunmadığını, davanın zamanında açılmadığını, hakedişe itiraz usulüne davacılar tarafından uyulmadığını, Belediye'nin hazine teşvikine giren kısım yönünden muhatap olmadığını, ihalelerin şartnameleri açık olup sözleşme ile tarafların açık iradeleri imza altına alındığını, prim ödeme mercii olmadıklarından davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davaya konu ihale sözleşmesinin 2016 tarihli olup ilgili tebliğ değişikliğinin tarihinin 2014 yani sonraki tarihte imzalandığını, engelli işçi için belirlenen maliyetin, normal işçi için belirlenen asgari işçilik birim fiyatlarından farklı olduğunu, Kanunda bulunan teşvik indiriminden yararlanma usulünü yerine getirmeme sorumluluğunun davacı iş ortaklığına ait olduğunu, davacı isteklilerin ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hâzinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacağını bilerek teklif sunarak ihaleye girdiğini ve sözleşmeleri imzaladıklarını ileri sürerek kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının hakedişlerinden davalı idare tarafından Hazinece karşılanan sigorta primi teşvikinden kaynaklı bir kesinti yapılmadığı, aldırılan bilirkişi raporunda ise dava konusu işle ilgili olarak davacıların engelli işçiler için Hazinece karşılanacak olan engelli teşvik tutarı düşük tutulup düşük teklif verilerek sözleşmenin imzalandığını, bu halde alıp alınamayacağının takdirinin mahkemeye bırakıldığı, sözleşme ve eki idari şartnameler incelendiğinde sözleşmenin birim fiyatlı olduğu, her bir iş kalemi için yüklenici tarafından ayrı ayrı teklifte bulunulacağı, şartnamenin 25 maddesi gereği tekliflerine sigorta dahil tüm giderleri dahil edeceklerini ve bu konudaki tüm mâli ve hukuki sorumluluğunun yüklenicide olduğu konusunda anlaştıkları, davacıların basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüklerinin bulunduğu, davalının sözleşme ve şartname gereği bu konudaki tüm hukuki ve mali sorumluluğu üzerine aldığı, davalı idare tarafından hak edişlerden yapılmış bir kesinti bulunmadığı, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken bilirkişi raporlarına yanlış anlam verilerek davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; hizmet alım sözleşmesi gereği çalıştırılan engelli personele ilişkin 4857 sayılı Kanunun 30 ncu maddesine aykırı düzenleyici genel tebliğler gereği müvekkili şirketlerin hazine desteği alması davalı idarece engellendiğini, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin birebir aynı konu ile ilgili önceki verdiği kararlar ile çelişkili karar verdiğini, davanın hizmet alım sözleşmesi nedeniyle alacak talebine ilişkin olup zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu, zamanaşımının dolmadığını, Kanuna aykırı genel tebliğ hükümleri gereği hazine desteğini engelleyen davalı idare olup taraf ehliyetinin sağlandığını, hazine desteğinin yüklenicinin hak edişlerinden kesinti yoluyla alınmasının kanuna aykırı olduğu yargı kararlarıyla desteklenmesi üzerine 16.08.2014 tarihinde genel tebliğde yapılan değişiklikle teklif aşamasında kanunen korunan hakkın kanuna aykırı olarak yok sayıldığını, ihaleye giren tüm isteklilerden SGK tarafından sistematik olarak sağlanacak olan teşvik primi engelli işçi adına açılan ayrı satırda teşvik primi indirilerek hesaba katılmayarak teklif alındığını, bu zorlama karşısında müvekkili şirketlerin basiretli tacir ya da bilerek sözleşmeyi imzaladığı hükmü kanuna ve yargı kararlarına aykırı olduğunu, düz işçi ile engelli işçi arasındaki farkın davalı idarede kaldığını, hakedişlere itirazi kayıt koyma mecburiyetlerinin bulunmadığını, Hazine tarafından sağlanan prim tutarının müvekkiline ödenmediğini ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 nci maddeleri, 4857 Sayılı İş Kanununun 30 ncu maddesi. 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen kararın tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgilisinden alınmasına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.04.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI 4857 sayı İş Kanununun 30. maddesinde, engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu düzenlenmiş olup 1. fıkra hükmüne göre; "İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16.06.1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 nci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır." Maddenin 6. fıkrasındaki düzenlemede ise; "Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1.07.2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 ncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 ncü maddelerinde sayılan ve 78 nci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir." hükmü bulunmaktadır. Engelli teşvikiyle ilgili Kanun hükmünde yapılan değişiklik sonrasında Kamu İhale Genel Tebliğinide değişikliğe gidilmiştir. Tebliğin 78.28. madde hükmüne göre; "İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır." Kanunda yer alan engelli işçileri çalıştıran işverenlere prim desteği sağlanmasına ilişkin teşvik hükmünün amacı; engelli işçi çalıştırma zorunluluğuna uyulması, işverenlerin daha fazla engelli işçi çalıştırmalarının yolunun açılması böylece engelli bireylerin de aktif işgücüne fiili katılımlarının sağlanabilmesidir. Teşvike ilişkin getirilen şartlar ile de diğer çalışanların sigorta primlerinin zamanında yatırılmasının sağlanması ve sosyal güvenlik sisteminin daha sağlıklı işleyebilmesi şeklinde başka bir amaç gerçekleşmiş olacaktır. Teşvik hükmünün gerek içeriği gerekse getiriliş amacı birlikte değerlendirildiğinde bu teşvik hükmünden yararlanması gereken engelli işçileri çalıştıran özel sektör işverenleri olduğu halde, bu durumu ortadan kaldıracak şekilde ihale makamlarınca engelli işçiler nedeniyle ödenecek teşvik miktarları düşülmek suretiyle teklifler alınıp bu düşük teklifler üzerinden ödeme yapılması Kanunun getiriliş amacı ve madde kapsamına aykırı olacaktır. Somut olayda davacı engelli işçiler için teşvik tutarlarını düşerek teklif vermiş ve bu teklifine göre ihale edilmiş ve sözleşme yapılmış ise de bu durum davacının başka bir tercihinden değil, Kamu İhale Tebliğinin 78.28. madde hükmüne uygun teklif verme zorunluluğundan doğmuştur. Bu tebliğ hükmü nedeniyle düşük tekliflerin alınması, teşvik hükmünden işçileri çalıştıran işverenler yerine, hizmet alımı yapan idarelerin yararlanması sonucunu doğurduğundan Tebliğ hükmü Kanunun getiriliş amacıyla bağdaşmadığı için Kanun hükümleri esas alınarak uyuşmazlık çözümlenmelidir. Davacı Tebliğ hükmüne uyma zorunluluğuna bağlı kalmış ise de bu durum kendisi için teşvik hükmünün fiilen işlemez hale gelmesine neden olduğu için davacı düşük teklif üzerinden ödeme yapan davalıdan alacak talep etmekte haklıdır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, davaya konu sözleşme kapsamında engelli teşviki nedeniyle davacının isteyebileceği alacak miktarının ne olduğu belirlenerek sonucuna uygun karar vermek iken, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Yukarıda açıkladığım nedenlerle temyize konu kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan hükmün onanması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.