22. Hukuk Dairesi 2013/13760 E. , 2014/21299 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 28/03/2013 NUMARASI : 2011/485-2013/147 Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, Kırşehir Türk Telekom İl Müdürlüğünde memur olarak çalışırken kurumun özelleşti
**22. Hukuk Dairesi 2013/13760 E. , 2014/21299 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Kırşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 28/03/2013 NUMARASI : 2011/485-2013/147 Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, Kırşehir Türk Telekom İl Müdürlüğünde memur olarak çalışırken kurumun özelleştirme kapsamına alınması neticesinde 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi kapsamında Devlet Personel Başkanlığına alınarak Kırşehir Kültür ve Turizm İl Müdürlüğüne tayin edildiğini, halen bu kurumda görev yaptığını, 5473 sayılı kanun ile devlet memurlarına verilen seyyanen denge tazminatından yararlanmak ve net ücretine yansıtılması için kuruma yaptığı müracaatın 11.02.2009 tarihli yazı ile reddedildiği, davacının özelleştirme kapsamındaki personel olması nedeni ile Kırşehir Turizm ve Kültür Bakanlığına atanıp halen burada görev yaptığını, 4046 sayılı özelleştirme uygulamalarının uygulanması hakkındaki kanun ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun ek 29/3. hükmüne göre davacının talebinin reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, 5473 sayılı yasa gereğince memurlara her ay seyyanen zam olarak verilen denge tazminatlarının davacının net ücretine yansıtılarak, toplam 3.969,00 TL alacağının davalı kurumdan belirtilen yıllardan itibaren kanuni faizi ile birlikte ayrıca her yıl verilen seyyanen denge tazminatlarının davacının maaşına yansıtılarak maaş farkı, ikramiye farkı, kullanmadığı izin ücret farkının kamu kurum ve kuruluşlarına nakilde maaşına ilave edilerek maaş nakil il muhaberinin yeniden düzenlenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı davacının şirkette İş Kanununa tabi kapsam dışı memur olarak çalışmakta iken 31.03.2006 tarihinde 406 sayılı kanunun ek 29. maddesine dayanılarak düzenlenen iş sözleşmesinin imzalandığını, 31.08.2008 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilerek 02.04.2009 tarihinde Kırşehir Kültür ve Turizm Müdürlüğüne atanarak aynı tarihte ayrılışının sağlandığını, davacının sözleşme imzaladığı 31.03.2006 tarihinden ilişiğinin kesildiği 02.04.2009 tarihine kadar Kamu personelinin ücretlerine yapılan artış oranlarının uygulandığını, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek-3. maddesinde öngörülen ek ödeme, denge tazminatının ücret adaletsizliğinin giderilmesi için özel ve sınırlı tutulmuş bir düzenleme olduğu, davacının yararlanacak kişiler arasında yer almadığı, genel nitelikte ve tüm kamu çalışanlarına uygulanmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle nakle tabi tutulan davacının denge tazminatından yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davacı avukatı temyiz etmiştir. Gerekçe: Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3 maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3, maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir. 406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”. Taraflar arasında imzalanan TİP 2. sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır (2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır (3.f)”. Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanunu'nun 22/5. maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir. Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir. Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı Kanun ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarınaveya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarınaveya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması için davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenen ücret ve diğer malî haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir. Davacı taleplerinden biri kanuna aykırı düzenlendiğini iddia ettiği nakil ilmuhabrenin iptali ile hukuka uygun olarak düzenlenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davacının istemini karşılar şekilde bir tespit kararı verilmesi gerekirken, bilirkişi raporuna genel anlamda yapılan bir atıfla işvereni yeni bir nakil ilmuhaberi düzenlemesi yönünde bir işlem yapmaya icbar edici şekilde karar verilmesi hatalıdır . Davacının talebi özü itibariyle geleceğe dönük sonuç doğran bir tespit istemidir. Davacının diğer talebi de ek ödemlerin uygulanması ile nakil ilmuhberinden sonraki dönemde oluşan eksik ödemelerin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece talep bulunmadığı halde nakil ilmuhberinden önceki 01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında ek ödeme uygulamasından doğan farkların davalıdan tahsiline karar verilmesi isabetsiz olmuştur Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsam dışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı Kanun'un Ek. 29 ve sözleşmenin 7. maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, tebliğlere göre yapılacak artışları kapsayacak şekilde maaş nakil ilmühaberinin düzenlenip düzenlenmediği, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.