3. Hukuk Dairesi 2022/7628 E. , 2022/9333 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ İLK DERECE MAHKEMESİ : ANKARA 28. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai işlemin iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak yenid
**3. Hukuk Dairesi 2022/7628 E. , 2022/9333 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ İLK DERECE MAHKEMESİ : ANKARA 28. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen cezai işlemin iptali davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; ... Eczanesi sahip ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumun 16.10.2018 tarih ve 13726031 sayılı yazı ile dava dışı ... isimli hastaya ait 10.08.2017 tarihli 1PPBIY3 işlem nolu reçetede bir kutu jakavi 15mg Tb yazıldığı halde iki kutu, iki kutu Jakavi 5mg Tb yazıldığı halde dört kutu olarak sisteme işlenerek kuruma fatura edildiği, benzer şekilde ... isimli hastaya ait 09.08.2017 tarihli .... işlem nolu reçetede Hirudoid Fort Jel isimli ilacın da iki kutu yazıldığı halde sisteme üç kutu işlenerek fatura edildiği gerekçesiyle 2016 yılı protokolünün 5.3.9. maddesi gereği bir kez uyarma ile ayrıca 206.786,60 TL cezai şart ile reçete bedeli olan 10.525,46 TL'nin yasal faizi ile birlikte tahsil edileceğinin bildirildiğini, cezai işleme dayanak olarak gösterilen protokolün 5.3.9. maddesinde gerçeğe aykırı reçete kaydının bilinçli olarak yapılmasının yaptırım sebebi olarak düzenlendiğini, ilgili işlemin sehven yapılması halinde ise yaptırım uygulanmayacağının belirtildiğini, dava konusu kesintiye sebep olayda kastının olmadığını, davalı kurumun cezai şart uygulamasının haksız ve usulsüz olduğunu ileri sürerek, davalı kurumun protokolün 5.3.9. maddesi gereği uyarı cezası uygulamayacağı, cezai şart ve reçete bedeli tahsil edemeyeceğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 206.786,60 TL cezai şartın ve uyarının haksız olduğunun tespitine, 10.525,46 TL reçete bedelinin ödenmemesi talebinin reddine, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş; hükme karşı, taraflar istinaf talebinde bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, davacının istinaf başvurusunun reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davacı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Dava, davalı kurum ile Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve davanın dayanağını teşkil eden 2016 yılı Eczane Protokolünün 5.3.9. maddesi uyarınca davacı eczacı hakkında uygulanan uyarı cezası ile cezai şart bedelinin tahsili yönündeki işlemin iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, taraflar arasındaki protokolün 5.3.9. maddesinin uygulanması için olayın meydana gelmesinde davacının kastının ve iştirakinin olması gerektiği ancak somut olayda davacının kastının ve iştirakinin tespit edilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; tarafların istinaf başvurusu üzerine, bölge adliye mahkemesince; somut olayda davalı kurum görevlileri tarafından yapılan rutin reçete kontrolleri sırasında cezai işleme konu olan reçete ile ilgili durumun ortaya çıktığı, davacı eczacı tarafından işlemin sehven yapıldığına dair davalı kuruma yapılan bir bilgilendirme olmadığı gibi dava konusu işlemin dayanağı olan reçetelerde, reçeteyi düzenleyen doktor tarafından daha az sayıda yazılmasına rağmen reçetede yazılı miktarı aşacak şekilde provizyon sistemine giriş yapıldığının davacının kabulünde olduğu, 2016 yılı protokolünün 5.3.9 maddesinde öngörülen koşulların davacı eczacı lehine gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği, buna göre davalı kurum işleminin mevzuat ve sözleşmeye uygun olduğu gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan 2016 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol’ün 5.3.9. maddesinde, “ Kurumca yapılan incelemeler neticesinde Provizyon sistemine gerçeğe aykırı reçete kaydı yapılarak Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) kati tutarında cezai art uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai art uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl sure ile sözleşme yapılmaz. Ancak bu durumun sehven yapıldığının eczacı tarafından bildirilmesi ve Kurumca yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi durumunda bu hüküm uygulanmaz.”, yine aynı protokolün 4.3.6. maddesinde ise; “Protokolün (5.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. 2016 yılı Eczane Protokolünün 5.3.9. maddesi, 22.05.2019 tarihli ek protokol ile değiştirilmiş, yapılan değişiklik 2020 yılı Eczane Protokolünün 5.3.9. maddesinde, “Kurumca yapılan incelemeler neticesinde provizyon sistemine gerçeğe aykırı reçete kaydı yapılarak Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacıya ilk uyarı tebliğ edilir. İlk uyarının tebliğ tarihinden itibaren 1 (bir) yıl içerisinde fiilin tekrar işlendiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacıya ikinci uyarı tebliğ edilir. İlk uyarının tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içerisinde, ikinci uyarıdan sonra fiilin yeniden (üçüncü kez) işlendiğinin tespit edilmesi halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak bu durumun sehven yapıldığının eczacı tarafından 16 bildirilmesi ve Kurumca yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda sehven yapıldığının tespit edilmesi durumunda bu hüküm uygulanmaz.” düzenlemesiyle aynen muhafaza edilmiştir. Öyle ki, 2020 protokolünün 6.12. maddesinde yer alan “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. ” hükmü gereğince bu protokolün dava konusu uyuşmazlığa uygulanması için davacının açık bir talebinin aranmaması, dava açmasının bu protokolün uygulanarak bir karar verilmesi için talep kabul edilmesi gerekmektedir. O halde mahkemece, tarafların tüm delilleri incelenerek, 2020 protokolünün ilgili maddeleri de değerlendirilmek suretiyle ve gerekli görülmesi halinde konusunda uzman bilirkişilerden Yargıtay, mahkeme ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bölge adliye mahkemesince, açıklanan bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nın 371. maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.