4. Hukuk Dairesi 2011/2220 E. , 2011/5213 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı ... ve ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve ... aleyhine 18/04/2007 gününde verilen dilekçe ile haksız eylem nedeniyle tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen yargı yolu bakımından kısmen husumetten reddine dair verilen 18/05/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar ile davalılardan SSK Başkanlığı vekilleri taraflarından süresi içinde
**4. Hukuk Dairesi 2011/2220 E. , 2011/5213 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı ... ve ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... ve ... aleyhine 18/04/2007 gününde verilen dilekçe ile haksız eylem nedeniyle tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen yargı yolu bakımından kısmen husumetten reddine dair verilen 18/05/2010 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar ile davalılardan SSK Başkanlığı vekilleri taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre tarafların yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacılara yükletilmesine 05/05/2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan ... tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Dava dilekçesindeki anlatımdan davalı Dr. ...'nun henüz doğumun normal süresi dolmadan izne ayrılacağından bahisle hastaya erken müdahale etmek isteğiyle bilinmeyen tablet verdiği, doğumu müteakip çocuk doktoru diğer davalı ...'ın da bebeği arızalı küveze koyması gerekçe gösterilerek doktorların özensiz davranışlarına dayanıldığı, Adli Tıp genel kurulunun yaptığı inceleme sonucu davalı doktorlardan ...'nun 4/8 oranında kusurlu olduğu, Dr. ...'in 2/8 oranında kusurlu bulundukları anlaşılmıştır. Bu durumda davacı yan davalı gerçek kişilerin kişisel kusuruna dayanmıştır. Delil olarak sunulan Adli Tıp Genel Kurulu raporundan da idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturacak davranışlarınında bulunduğu sabittir. Ayrıca davalı gerçek kişiler ceza davasında mahkum olmuştur. Bu durumda eylemin sadece hizmet kusurundan kaynaklanmadığı, kişisel kusurunda bulunduğu dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları Hukuk Genel Kurulu'nun 15/11/2000 gün ve E:2001/4-1650; 2000/1690, 26/09/2001 gün ve E.2001/4-595 K:2001/643, 29/03/2006 gün ve E.2006/4-86 K:2006/111; 20/09/2006 gün ve E:2006/4-526 K:2006/562; 17/10/2007 gün ve E:2007/4-640 K.2007/725; 31/10/2007 gün ve E:2007/4-800 K:2007/797; 20/02/2008 gün ve 2008/4-156 K:2008/140 vd. sayılı ilamlarında aynı ilkenin benimsenmiş olmasına göre davanın husumet nedeniyle reddine ilişkin mahkeme kararının onanması yönündeki çoğunluk görüşlerine katılmıyoruz. 05/05/2011