(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi 2008/362 E. , 2008/3514 K. "İçtihat Metni" Davacılar 1-... 2-... 3-... ile davalılar 1-......n 2-.. E.sayılı davada davacı ... ile davalılar 1-... İnş.San.Tic.A.Ş. 2-... 3-... 4-... arasındaki davadan dolayı ... 17. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 15.02.2006 gün ve 2002/270-2006/34 sayılı hükmü bozan Dairemizin 30.10.2007 gün ve 2006/3305-2007/6728 sayılı ilamı aleyhinde davalı-k.davacı ... ile davalı ... vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve
**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi 2008/362 E. , 2008/3514 K.** **"İçtihat Metni"** Davacılar 1-... 2-... 3-... ile davalılar 1-......n 2-.. E.sayılı davada davacı ... ile davalılar 1-... İnş.San.Tic.A.Ş. 2-... 3-... 4-... arasındaki davadan dolayı ... 17. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 15.02.2006 gün ve 2002/270-2006/34 sayılı hükmü bozan Dairemizin 30.10.2007 gün ve 2006/3305-2007/6728 sayılı ilamı aleyhinde davalı-k.davacı ... ile davalı ... vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava 10.06.1996 tarihinde ... 9. Noterliği’nde düzenleme şeklinde yapılan “Kat Karşılığı İnşaat Yapım ve Satış Vaadi Sözleşmesinin” ve yine 19.07.2001 tarihinde ... 6. Noterliği’nde düzenleme şeklinde yapılan “Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı Ek İnşaat Sözleşmesinin” feshinin tesbiti, davalıların inşaata müdahalelerinin men’i ve muarazanın önlenmesi istemine, birleşen dava ise tapu iptâli tescil, gecikme tazminatı ve kira kaybı istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın tefriki ile dosyanın ... Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, kararın davacı ... birleşen dosyada davalı arsa sahipleri vekili ile asıl ve birleşen dosyada davalı olan yüklenici vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 30.10.2007 gün ve 2006/3305 Esas ve 2007/6728 Karar sayılı ilamı ile davalı yüklenicinin tüm temyiz itirazları reddedilerek “arsa sahiplerinin açtığı davanın kabulü ile akdin geriye etkili şekilde feshine ve davalıların inşaattaki müdahalelerinin önlenmesine karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle karar davacılar yararına bozulmuş, davalı ... ile davalı ... birleşen dosyanın davacısı M.... Oto verdikleri dilekçelerle karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır. 1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalıların sair karar düzeltme isteklerinin reddi gerekmiştir. 2-Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasındaki 10.06.1996 günlü Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesiyle davacı arsa sahiplerine ait 5436 ada 22 nolu parsel sayılı arsa üzerine yüklenici şirket tarafından projesine uygun olarak toplam 7 katlı 9 bağımsız bölümden ibaret bina yapılması (m.2), arsa sahiplerine 5 adet, yükleniciye ise 4 adet bağımsız bölümün ait olması (m.8), binanın temel ruhsatından itibaren 22 ay içinde tamamlanması (m.6) kararlaştırılmıştır. İnşaata ilişkin yapı ruhsatı 15.05.1997 tarihinde alınmış olup, sözleşme uyarınca inşaatın 15.03.1999 tarihinde tamamlanması gerekirken, inşaatın bitirilmemesi üzerine, arsa sahipleri ile yüklenici 19.07.2001 tarihinde yeniden bir araya gelerek 47 maddeden oluşan düzenleme şeklinde ek sözleşme imzalamışlardır. Bu ek sözleşmede; yüklenicinin inşaatta yapacağı işler gösterilerek, yüklenicinin sözleşmenin noterlikçe tasdikinden itibaren 7. günde işe başlaması, 3 ay içinde taahhütlerini yerine getirmesi, asıl sözleşmeye ek olarak düzenlenen protokolde belirlenen 85.000 DM’nin 2 hafta içinde, sözleşme süresince arsa sahiplerinin oturdukları evin kira bedeli olan 30.000 Doların nakit olarak iki taksitte ödenmesi hükme bağlanmış, ek sözleşmenin düzenlenmesinden 19 gün sonra 06.08.2001 tarihinde arsa sahipleri gönderdikleri ihtarname ile yüklenicinin ek sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğini, bu nedenle 3. kişilerin işgalindeki 2 adet dairenin boşalttırılarak kendilerine teslimini, 10.06.1996 tarihinde yüklenici verdikleri vekâletten yükleniciyi azlettiklerini bildirmişlerdir. Dosyada bulunan tapu kaydından binada kat irtifakının kurulduğu, sözleşme uyarınca yükleniciye düşen 3 nolu bağımsız bölümün dava dışı Nesrin Özlü, 8 nolu bağımsız bölümün ise dava dışı Emre Oto ve Erkin Oto adına 1/2 hisse itibariyle kayıtlı olduğu, diğer bağımsız bölümlerin ise davacı arsa sahipleri adına kayıtlı olduğu görülmektedir. Davacı arsa sahipleri tarafından davadan önce ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2001/22 ve ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2002/09 D.... sayılı dosyalarında delil tesbiti isteminde bulunulmuş, 2001/22 D.... sayılı dosyadan verilen 11.03.2001 tarihli bilirkişi raporunda, inşaatın genel olarak tamamlanma oranı ile ilgili bilgi verilmeksizin “yükleniciye ait dairelerle, binanın ortak yerlerinin tamamlanmış olduğu, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerdeki eksikliklerin yaklaşık %40 seviyesinde olduğu” belirtilmiş, 2002/09 D.... sayılı dosyada verilen 18.03.2002 tarihli bilirkişi raporunda da “aradan 1 yıl geçmesine rağmen önceki tesbite göre inşaatın aynı seviyede kaldığı, yüklenici hissesine düşen bağımsız bölümlerin ikmâl edildiği, inşatta hiçbir faaliyet olmadığı” belirtilmiş ancak inşaatın genel olarak tamamlanma seviyesi ile ilgili bir açıklama yapılmamıştır. Davacı arsa sahipleri bu tesbit dosyası üzerinden 21.03.2002 tarihli “sözleşmeye göre kendilerine düşmesi gereken bağımsız bölümlerde yüklenicinin faaliyetinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması”na ilişkin mahkeme kararını almışlar, bu karar 26.03.2002 tarihinde icra müdürlüğü kanalı ile fiilen yerine getirilmiştir. Yükleniciden harici sözleşme ile 5 nolu bağımsız bölümü satın alan davalı üçüncü kişi ..., 14.03.2002 tarihinde ... 14. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurarak inşaatın bitirilme oranı ve genel olarak durumun tesbitini istemiş, davalı üçüncü kişinin bu istemi üzerine anılan mahkemenin 2002/5 D.... dosyası üzerinden alınan tesbit bilirkişi raporunda; arsa sahiplerine ait 5 adet dairedeki eksik ve kusurlu işlerin bedelinin 149.594,40 YTL, ortak yerlerdeki eksik ve kusurlu işlerin bedelinin 25.418,88 YTL olduğu belirlenmiş, bu tesbit yapılırken öncelikle eksik işlerin 2002 yılı Bayındırlık ve İskân Bakanlığı birim fiyat rayiçleri ile bedeli bulunmuş, bu bedelin %50 oranında artırılmasıyla bulunan tutarın da serbest piyasa fiyatları olacağı kabul edilmiştir. Aynı raporda, mimari projesine göre bina yapı alanı 2256,26 m2 olduğundan binanın 2002 yılı IV. sınıf B grubu yapı sınıfına göre maliyeti 2256,26 m2 x288,75 YTL/m2 = 651.495,07 YTL olarak belirlenmiş, inşaattaki eksik ve kusurlu imalât oranı da, ortak yerlerdeki ve arsa sahiplerine ait 5 adet bağımsız bölümdeki eksik ve kusurlu işlerin bedeli toplamı olan 175.013,28 YTL.nin binanın 2002 yılı maliyet bedeli olan 651.495,07 YTL.ye bölünmesi (175.013,28 / 651.495,07 x 100 = %26,86) sonucu %26,86 olarak bulunmuş, dolayısıyla inşaatın gerçekleştirilme yüzdesinin (100,00-26,86= 73,14) olduğu sonucuna varılmıştır. Eldeki davada davacı arsa sahipleri men’i müdahale talebi yanında, yüklenicinin sözleşmeler uyarınca edimlerini süresinde yerine getirmediğini, inşaatı tamamlayamadığını, borçlu temerrüdüne düştüğünü belirterek, asıl ve ek sözleşmelerin feshine karar verilmesini istemişlerdir. Dava tarihi itibariyle ek sözleşmedeki edimlerini yerine getirmeyen ve inşaatı sözleşme uyarınca tamamlamayan yüklenicinin temerrüde düştüğü dosya kapsamı ile ortadadır. İstisna sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin kendi kusuru ile işi belli zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin ... sahibi (arsa sahibi) tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak BK’nın 106 ve 108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda MK’nın 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin feshi ileriye etkili sonuç doğurur (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 25.01.1984 gün 1983/3 Esas, 1984/1 Karar). Bunun için her şeyden önce, yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tesbitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arzettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir. Davacı arsa sahiplerinin istemi üzerine alınan tesbit bilirkişi raporlarında yüklenicinin inşaatı getirdiği seviyeye ilişkin bir oran bildirilmemiştir. Davalı ...’nün talebi üzerine 2002/05 D.... dosyasından alınan bilirkişi raporunda belirlenen %73,14 oranındaki inşaat seviyesi az yukarıda açıklandığı üzere, inşatta yüklenicinin yaptığı imalâtlar itibariyle, inşaatın tümüne göre oluşan fiziki gerçekleşme dikkate alınarak belirlenmiş olmayıp, bu haliyle raporda yazılı %73,14 oranının inşaatın o tarih itibariyle fiziki seviyesini gösterdiği kabul edilemez. İnşaatın getirildiği fiziki seviyeyi saptayacak olan, konu hakkında özel ve teknik bilgisi olan bilirkişidir (HUMK.m.275). uygulamada bu belirleme genellikle inşaat puanlandırılarak yapılmaktadır (Örneğin, temel … %7, doğrama … %12, sıhhi tesisat … %10 gibi) İnşaatın fiziki seviyesi belirlenirken yüklenici tarafından yapılan işlerin, sözleşme uyarınca inşaatta yapılması gereken tüm imalâtlara olan oranının (yüklenicinin işten elini çektiği gündeki duruma göre fiziksel olarak işin kaçta kaçını yaptığının) belirlenmesi gerekir. Yüklenicinin arsa sahiplerine ait dairelerde yaptığı imalâtların, sözleşme uyarınca arsa sahiplerine ait dairelerde yapılması gereken imalâtlara olan oranı, sadece arsa sahiplerine ait dairelerdeki işin fiziki gerçekleşmesini göstereceğinden, bu şekilde bulunacak oranın inşaatın genel seviyesi olarak kabulü de mümkün değildir. Hal böyle olunca mahkemece, gerektiğinde mahallinde konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif de yapılarak dosya kapsamı ve 2002/05 D.... sayılı tesbit dosyasında alınan 28.05.2002 tarihli bilirkişi raporundaki açıklamalardan da yararlanılarak, yüklenicinin işten el çekmiş olduğu tarih itibariyle inşaatın seviyesinin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kesin olarak belirlenmesi, bunun için bilirkişilerden ayrıntılı, Yargıtay denetimine elverişle rapor alınması ve oluşacak sonuca göre yukarıda değinilen 3/1 sayılı Tevhidi İçtihat Kararı doğrultusunda davacıların fesih isteminin geriye veya ileriye etkili olarak gerçekleştirilmesi gerekirken, alınan bilirkişi raporuna sıkı sıkıya bağlı kalınarak davacıların nama ifayı talep ettikleri gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Hükmün bu sebeplerle bozulması gerekirken “akdin geriye etkili şekilde feshine ve davalıların inşaattaki müdahalelerinin önlenmesine karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından davalı üçüncü kişilerin karar düzeltme taleplerinin bu şekilde kabulü uygun görülmüştür. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle üçüncü kişi davalıların diğer karar düzeltme istemlerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Dairemizin 30.10.2007 gün 2006/3305 Esas, 2007/6728 Karar sayılı bozma kararının ortadan kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının belirtilen sebeplerle davacılar yararına BOZULMASINA, 500,00 YTL duruşma vekâlet ücretinin davalı ... İnş.San.Tic.A.Ş.den alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı ... karşı davalı arsa sahiplerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara, ödedikleri karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalı-k.davacı ... ile ...’ye geri verilmesine, 30.05.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi Dava BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı arsa sahipleri, davalılar ise yüklenici ... İnş.San.Tic.A.Ş. ve ondan bağımsız bölüm satın alan M.... Oto ile ...’dür. Davada davalı yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle yanlar arasında düzenlenmiş bulunan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, davalıların müdahalelerinin önlenmesi talep edilmiştir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar Dairemizin 30.10.2007 günlü ilâmı ile inşaatın %73,24 gerçekleştirme oranı dikkate alındığında sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma ilâmına karşı davalılardan yükleniciden bağımsız bölüm satın alan M.... Oto ile ... karar düzeltme talebinde bulunmuşlardır. Davacı dava yoluyla feshini talep ettiği kat karşılığı inşaat sözleşmesini davalılardan yüklenici ... İnş.San.Tic.A.Ş. ile yapmıştır. Dairemizin sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmesi gerektiğine dair kararına karşı sözleşmenin tarafı olan yüklenici tashihi karar talebinde bulunmamıştır. Tashihi karar talebinde bulunanlar yükleniciden bağımsız bölüm satın alan diğer davalılardır. Bu kişiler ise sözleşmenin tarafı değildir. Sözleşmenin ya da sözleşmeden doğan hakların bu davalılara devredildiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Yüklenicinin davalılar ... ve ... ile yapmış olduğu sözleşmeler ise BK’nın 162.maddesinde düzenlenen alacağın temliki niteliğindedir. Bu nedenle sözleşmenin tarafı olmayan davalıların sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmesi gerektiğini belirten bozma ilâmına karşı karar tashihi taleplerinin dinlenmesi ve fesih koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılmasına karar verilmesi, BK’nın anılan maddesi ve yanlar arasındaki sözleşmeler dikkate alındığında mümkün değildir. Fesih konusunda usulüne uygun olarak tashihi karar talebinde bulunulduğunun kabul edilmesi halinde; davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında düzenlenen sözleşmede yapılacak olan 9 adet bağımsız bölümün 5 adedinin arsa sahiplerine 4 adedinin de yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır. Yüklenicinin işi süresinde bitirememesi üzerine taraflar 19.07.2001 günlü ek sözleşme düzenleyerek yüklenicinin 85.000 DM.yi iki hafta içinde, 30.000 Doları da iki taksit halinde arsa sahiplerine ödenmesini kararlaştırmışlar ve işin teslim süresini de 3 ay uzatmışlardır. Asıl sözleşmede işin 15.03.1999 tarihinde teslimi gerekirken yüklenici buna uymamıştır. Ek sözleşme ile kendisine tanınan süreye rağmen 85.000 DM.yi ve 30.000 Doları ödemesi gereken tarihte ödememiş, bunun üzerine davacılar 06.08.2001 günlü ihtarnameyi göndermişlerdir. Ayrıca yüklenicinin sorumluluğunda bulunan sigorta prim borçlarının bu kişi tarafından ödendiğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2001/22 Değişik ... dosyasında verilen bilirkişi raporunda arsa sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerdeki eksik ... seviyesinin %40 oranında olduğu, yaklaşık bir yıl sonra aynı mahkemenin 2002/09 Değişik ... sayılı dosyasında alınan raporda aradan bir yıl geçmesine rağmen seviyenin aynı olduğu açıklanmıştır. Ayrıca dava devam ederken davalılardan ...’nün yaptırmış olduğu tespitte inşaatın seviyesinin %73,14 olduğu açıklanmıştır. Tüm bu tespitler dikkate alındığında inşaatın gerçekleşme oranı itibariyle sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine imkân bulunmamaktadır. Ayrıca davalı yüklenici 11.04.2006 tarihinde vermiş olduğu temyiz dilekçesinde bilirkişiler tarafından hesaplanan eksik ... oranının yüksek olduğunu inşaattaki eksik ... oranının %17,37 seviyesinde bulunduğunu kabul etmiştir. Sözleşmenin tarafı olan yüklenicinin kabul ettiği bu oran dahi Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Dairemizin kabulettiği oranlar dikkate alındığında feshin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde kabulünü mümkün kılmamaktadır. O halde davalı yüklenicinin temyiz dilekçesinde kabul ettiği oran ve alınan bilirkişi raporları dikkate alındığında mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yeterlidir. Bu nedenle karar tashihi talebinin reddine karar verilmesi düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.