2023/769457 İhale Kayıt Numaralı "294 Adet Otobüsün Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmeti Alımı İşi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Zara Araç Kiralama Hizmetleri A.Ş. , İHALEYİ YAPAN İDARE: Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/769457 İhale Kayıt Numaralı “ 294 Adet Otobüsün Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmeti Alımı İşi ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Adana Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.08.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 294 Adet Otobüsün Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmeti Alımı İşi ” ihalesine ilişkin olarak Zara Araç Kiralama Hizmetleri A.Ş. nin 22.08.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.08.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2023 tarih ve 106407 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/1010 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) İhale dokümanı düzenlemelerinden itirazen şikâyete konu ihale kapsamında fiyat farkı verilmeyecek olması, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a aykırılık teşkil ettiği, 2) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablo kapsamında 2, 3, 4 ve 7’inci maddelerde yer alan aykırılık hallerinde anlam karmaşasının bulunduğu ve bahse konu düzenlemelerin tip sözleşmeye aykırı olduğu, ayrıca anılan düzenlemelerden 3, 4 ve 7’inci maddelerde yer alan aykırılık hallerinin; net olarak tarif edilemediği, bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici ile idare arasında anlaşmazlığa neden olacağı, 3) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin tip sözleşmenin dipnotlarına aykırı olarak düzenlendiği, anılan düzenlemede yer alan ifadelerin somut ifadeler olmayıp sözleşmenin uygulanması aşamasında sıkıntılara yol açacağı iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak: 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Bu hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlar çerçevesinde düzenleme yapılır. a) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. b) Sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan; 1) İhale dokümanında personel sayısı belirlenerek haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı düzenlenen hizmet alımlarında, sadece 6’ncı maddeye göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilir…” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir…” açıklaması, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 294 Adet Otobüsün Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmeti Alımı İşi b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 13.500.000 Km Üzerinden 294 Adet Otobüsün Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmeti Alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Adanalı İli” düzenlemesi, Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’cı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 335 (ÜçyüzOtuzBeş) gündür. 9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi, Aynı Tasarı’nın “ Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz. 14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır. 14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “Yüklenici İdareye ait marka, model Otobüslerin gösterildiği EK-1 Tablodaki 132 adet BMC, 162 adet TEMSA marka otobüsten oluşan toplam 294 (iki yüz doksan dört) araçlık otobüs filosunun; şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım onarım (periyodik ve genel),akü, lastik, yağ ve filtre bakım onarım ve değişimi, motor sisteminde bulunan yangın söndürme donanımlarının periyodik bakım ve onarım, her türlü yedek parça ve servis malzemeleri değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır. Ayrıca ihaleye konu araçların İdarenin isteği doğrultusunda farklı garajlarda parklanmaları halinde garaj içi manevra hizmetlerinin yapılması işleri de kapsam dahilindedir.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “İşin Süresi” başlıklı 3’üncü maddesinde “İşin süresi işe başlama tarihinden itibaren 335 takvim günüdür.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.1.2. Yüklenici işyerinde çalıştırılmak üzere 1 Makine Mühendisi veya Otomotiv Mühendisi ihale süresi boyunca bulunduracaktır. Söz konusu personel teknik ve idari konular ile alakalı İdare ve Yüklenici arasındaki koordinasyonu sağlayacaktır. Yüklenicinin bu şartı sağlamaması durumunda İş bu şartnamenin 4.1.57. maddesindeki hüküm uygulanacaktır İlgi çalıştırılacak personellerin resmi evrakları Hakkediş evrakları içine katılacaktır (SGK evrakları, maaş bordroları, izin evrakları vs.). 4.1.3. Yüklenici, işin aksatılmadan veya kesintiye uğramadan yürütülmesi için gerekli her türlü makine ve ekipmanların temini ile ihale konusu araç sayısının %20’ si oranında personel çalıştırmak ve iş başında bulundurmaktan sorumludur. (virgüllü sayılar 0,5’ in altı aşağıya, 0,5’in üstü yukarıya tamamlanacaktır.) Çalıştırılacak personelin ücret, vergi, sosyal güvenlik primi gibi her türlü kanuni gideri ve sosyal hakları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, personel ve personele bağlı giderler nedeniyle idareden hiçbir ücret talep edemez. Yüklenicinin bu şartı sağlamaması durumunda İş bu şartnamenin 4.1.57. maddesindeki hüküm uygulanacaktır. İlgi çalıştırılacak personellerin resmi evrakları Hakkediş evrakları içine katılacaktır (SGK evrakları, maaş bordroları, izin evrakları vs.). Çalıştırılacak yukarıdaki personel sayısının en az %20 si sanat sınıfı belgeli ( usta, kalfa, çırak ) personel olacaktır. İlgili personellerin işe başlama tarihinden itibaren 10 takvim iş günü içerisinde işe başlatılarak ilgili belgeleri idareye sunulmuş olacaktır. İlgili personelin işe başlaması sigorta evrakları ve fiilen çalışmaları yukarıda istenen belgelerin 10 takvim iş günü içerisinde ibraz edilmemesi durumunda sözleşme bedelinin 0,0001 ( onbinde bir ) oranında geciken her gün için ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Birim Fiyat Teklif Cetveli ise aşağıdaki gibidir; A 1 B 2 Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6 Birimi Miktarı Teklif Edilen 4 Birim Fiyat Tutarı 1 294 Adet Otobüsün Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmet Alımı kilometre 13.500.000 TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç) Başvuruya konu ihalenin 28.08.2023 tarihinde yapıldığı ve 8 isteklinin teklif verdiği, 04.09.2023 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Öz Hicret Otomotiv Sanayi Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin 22.08.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, 24.08.2023 tarihinde idarenin kararı ile şikâyet başvurusunun reddedildiği ve başvuru sahibinin 29.08.2023 tarihinde kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. Bahse konu ihaleye ait Teknik Şartname düzenlemelerinden, ihale kapsamında yüklenicinin işin aksatılmadan veya kesintiye uğramadan yürütülmesi için gerekli her türlü makine ve ekipmanların temini ile ihale konusu araç sayısının %20’si oranında personel çalıştırmak ve iş başında bulundurmaktan sorumlu olacağı düzenlenmiş olup, ihale konusu araç sayısının 294 adet otobüs olduğu görülmüştür. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde; ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı, ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 335 gün olduğu belirtilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında bu Esaslar’a tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerektiği, ayrıca aynı fıkranın (a) bendinde sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, (b) bendinde ise sözleşme süresi 365 takvim gününü aşmayan ve ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği, haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında sadece işçilik girdisine göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verileceği anlaşılmaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımı ihalelerinde tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Bahse konu ihalenin sözleşme süresinin 335 gün olduğu ve 365 takvim gününü aşmadığı görülmüştür. Sözleşme süresinin 365 takvim gününü aşmayan ihalelerde ise, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idare için kullandığı hizmet alımlarında sadece işçilik girdisine göre veya idarelerin takdirine bağlı olarak tüm girdiler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda yapılan inceleme ve tespitler neticesinde; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında yüzdesel olarak belirlendiği -yüklenicinin ihale konusu araç sayısının %20’si oranında personel çalıştırmak ve iş başında bulundurmaktan sorumlu olacağının düzenlendiği, bahse konu ihale kapsamında 294 aracın bakım ve onarımının yapılacağı dikkatte alındığında (294*0,20) ihale kapsamında 59 (58,8) personelin çalıştıracağı- ancak personellerin çalışma saatlerine ilişkin herhangi bir bilginin doküman düzenlemelerinde yer almadığı, bahse konu iş kapsamında çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacağına ilişkin olarak da bir bilginin bulunmadığı görülmüştür. İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer verilen düzenlemeleri de bir arada değerlendirildiğinde idare tarafından başvuruya konu ihalede sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmiş olduğu görülmüş olup, bahse konu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: “… r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar. (2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. (3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir…” hükmü, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı 1 2 3 … …” açıklaması, Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1 numaralı dipnotunda ise “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması, Sözleşme Tasarısı’nın “ Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir. 16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 0,1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 40000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Özel Aykırılık Halleri Aykırılık Hali İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı Aykırılık Sayısı 1 … … … 2 Teknik Şartnamenin 4.1.1. maddesi: Kurulacak atölyenin işe başlama tarihinden itibaren 10 takvim günü içinde idareye çalışır vaziyette ibraz edilmemesi durumunda gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0001 (onbinde bir)’i kadar ceza kesilir. Ceza gün sayısı 10 takvim günü (10.gün hariç) geçmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. On Binde 1 10 3 Teknik Şartnamenin 4.1.3. maddesi: yüklenici belirtilen yüzdesel oranlarda tamir işinde vasıflı personeli çalıştırmak ile işe başlama belgelerinin 10 takvim iş günü içerisinde ibraz edilmemesi durumunda sözleşme bedelinin 0,0001 ( on binde bir ) oranında geciken her gün için ceza uygulanacaktır. Toplam aykırılık gün sayısı 100’ü geçmeyecektir. On Binde 1 100 4 Teknik Şartnamenin 4.1.5. maddesi: yüklenici belirtilen adette seyyar tamir bakım araçları bulundurmak zorundadır. Seyyar tamir araçları işe başlama tarihinden itibaren en geç 5 takvim günü içerisinde işe başlamış olacak, aksi takdirde sözleşme bedelinin 0,00002 ( yüz binde iki ) oranında ceza uygulanacaktır. Toplam aykırılık gün sayısı 100’ü geçmeyecektir. On Binde 0,2 100 5 … … … 6 … … … 7 Teknik Şartnamenin 4.1.13. maddesi: Tesellüm işlemleri için belirtilen oranda personel bulundurulmaması durumunda sözleşme bedelinin 4/1.000.000 (bir milyonda dört ) oranında her gün için ceza hakkedişinden kesilecektir. Toplam aykırılık gün sayısı 100’ü geçmeyecektir. On Binde 0,04 100 … … … … … ” açıklaması yer almaktadır. Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tabloda belirtilen 2, 3, 4 ve 7’inci maddelerde yer alan aykırılık hallerinde anlam karmaşasının bulunduğunu, anılan düzenlemelerin tip sözleşmeye aykırı olduğunu ve net olarak tarif edilemediğini bu durumun ise sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici ile idare arasında anlaşmazlığa neden olacağını iddia etmiştir. Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca; idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa ortaya çıkması durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır. İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği ve sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 0,1'i olarak uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür. Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin bir tablo hazırlanarak tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 40000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Yapılan incelemede bahse konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda 19 adet özel aykırılık halinin belirlendiği görülmüştür. Bu kapsamda, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablonun 2’inci maddesinde, Teknik Şartname ’ye atıf yapılarak, kurulacak atölyenin işe başlama tarihinden itibaren 10 takvim günü içinde idareye çalışır vaziyette ibraz edilmemesi durumunda gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0001’i (onbinde bir) kadar ceza kesileceği ve ceza gün sayısının 10 takvim gününü (10.gün hariç) geçmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablonun 3’üncü maddesinde, Teknik Şartname ’ye atıf yapılarak, yüklenicinin belirtilen yüzdesel oranlarda tamir işinde vasıflı personeli çalıştırmak ile işe başlama belgelerinin 10 takvim iş günü içerisinde ibraz etmemesi durumunda gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0001’i (onbinde bir) kadar ceza kesileceği ve toplam aykırılık gün sayısının 100’ü geçemeyeceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablonun 4’üncü maddesinde, Teknik Şartname ’ye atıf yapılarak, yüklenicinin belirtilen adette seyyar tamir bakım araçlarını bulundurmak zorunda olduğu, seyyar tamir araçlarının işe başlama tarihinden itibaren en geç 5 takvim günü içerisinde işe başlaması gerektiği, aksi takdirde sözleşme bedelinin 0,00002’si (yüz binde iki) kadar ceza kesileceği ve toplam aykırılık gün sayısının 100’ü geçemeyeceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablonun 7’nci maddesinde Teknik Şartname ’ye atıf yapılarak yüklenicinin tesellüm işlemleri için belirtilen oranda personel bulundurmaması durumunda sözleşme bedelinin 4/1.000.000 (bir milyonda dört) oranında her gün için cezanın hakedişden kesileceği ve toplam aykırılık gün sayısının 100’ü geçemeyeceğinin düzenlendiği görülmüştür. İdare tarafından söz konusu iddiaya ilişkin olarak şikâyete verilen cevapta “Sözleşme Tasarısının, Cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 16’ncı Maddesinde tip sözleşme ve idari şartname indisleri doğrultusunda işlem yapılmıştır…” şeklinde cevap verildiği görülmüştür. Yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca; anılan maddenin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında ancak somut fiillere yer ver verilerek idarece belirlenebileceği, somut fiillere yer verilmemesi halinde ise cezaların ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı ayrıca tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 40000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablo kapsamında, itirazen şikâyete konu 3, 4 ve 7’inci maddelerde bir anlam karmaşasının bulunmadığı, anılan maddelerde idare tarafından ihale konusu işin niteliği ve kapsamına uygun olarak düzenlemelerin yapılmış olduğu, bu bağlamda idarece yapılan düzenlemenin tip sözleşmeye uygun olarak ve idarenin sınırları hukuk kuralları ile belirli takdir yetkisi çerçevesinde özel aykırılık hallerini belirlediği görülmüştür. Aykırılık hallerinin yer aldığı tablo kapsamında anılan maddelere ilişkin aykırılık hallerinin net olarak ortaya konulduğu, Teknik Şartname’ye atıf yapılmak suretiyle aykırılık hali olan eylemlerin, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranlarının ve aykırılık sayılarının açıklandığı yani aykırılık hallerine ilişkin tariflerin net olarak ortaya konulduğu görülmüştür. Diğer yandan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin yer aldığı tablonun 2’inci maddesinde, aykırılık halinin yaptırımı olarak ceza gün sayısının 10 takvim gününü (10.gün hariç) geçmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği görülmüş olup, düzenlemenin bu haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “ Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 40000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir” düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği, Protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilmesi yaptırımının ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ulaşması hali ve toplam özel aykırılık halinin de 40000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulanabilirlik kazanacağı, yani bu iki durumun birlikte ortaya çıkması ile ancak protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilme yaptırımının uygulanabilme imkânın doğacağı, anılan düzenlemenin bu haliyle Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca yüklenicinin sözleşmenin imzalanması ile ihale konusu hizmetin sözleşme ve eklerine uygun şekilde yerine getirme yükümlülüğü altına girdiği, bahse konu aykırılık hali kapsamında kurulacak atölyenin işe başlama tarihinden itibaren 10 takvim günü içerisinde idareye çalışır vaziyette ibraz edilmemesi durumunun birden fazla kez tekerrür edebilecek nitelikte olmadığı, yani bu ihlalin tekerrürünün mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Yapılan tüm inceleme ve değerlendirmeler neticesinde söz konusu düzenlemenin bu haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. 3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar. (2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. (3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir...” hükmü, Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ … 16.1.3 Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri 26.4 1 2 3 …. 16.1.3.1.…………………………………… 26.5 … 16.1.4. Bu sözleşmenin 16.1.2nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.”. hükmü, Anılan Tip Sözleşme’nin, 26.4 ve 26.5 numaralı dipnotlarında ise “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir. 26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır. (2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri 1 1) Sözleşme konusu iş, idarece kendisine verilen işin tamamını veya bir kısmını yavaşlatmak, durdurmak veya durdurmakla tehdit etmek, 2) İdare çalışanlarını kendi menfaatleri için ayartmak, idare aleyhine kendi lehine davranışta bulunmasını sağlamak, 3) Hak ediş hesaplamalarına esas bilgi ve belgeleri bilerek yanlış düzenlemek, idareyi ve çalışanlarını yanıltacak gerçeğe aykırı beyanda bulunmak veya belge düzenlemek, vermek, hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. 16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır. 16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş, bu kapsamda; 16.1.3’üncü maddede belirtilen ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, ayrıca Tip Sözleşme’nin 26.5 numaralı dipnotunda 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” ibaresinin yazılacağı, ceza öngörülmemesi halinde ise bu maddenin boş bırakılacağı düzenlenmiştir. İtirazen şikâyete konu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde, ağır aykırılık hali olarak 3 adet aykırılık halinin belirlendiği, bu aykırılık hallerinin ; “ Sözleşme konusu iş, idarece kendisine verilen işin tamamını veya bir kısmını yavaşlatmak, durdurmak veya durdurmakla tehdit etmek.” , “İdare çalışanlarını kendi menfaatleri için ayartmak, idare aleyhine kendi lehine davranışta bulunmasını sağlamak,” ve “Hak ediş hesaplamalarına esas bilgi ve belgeleri bilerek yanlış düzenlemek, idareyi ve çalışanlarını yanıltacak gerçeğe aykırı beyanda bulunmak veya belge düzenlemek, vermek” şeklinde belirlendiği görülmüştür. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin dipnotlarında, ağır aykırılık halleri olarak somut fiillerin belirleneceği ve bu aykırılık hallerinin 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen ağır aykırılık hallerinin neler olduğunun net olarak ortaya konulduğu, somut fiilleri içeren aykırılık hallerinin belirlenmiş olduğu, 16.1.3’üncü madde de belirtilen aykırılık hallerinin 16.1.2’inci maddede belirtilen aykırılık hallerinden farklı olduğu ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin de tip sözleşmenin dipnotlarına uygun olduğu tespit edilmiştir. Yapılan tüm bu inceleme ve tespitler neticesinde; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin tip sözleşmenin dipnotlarına aykırı olarak düzenlenmediği ve yer alan aykırılık hallerinin somut fiilleri içerdiği sözleşmenin uygulanması aşamasında bu durum nedeniyle yüklenici ve idare arasında anlaşmazlığa neden olacak bir durumun ortaya çıkmasının muhtemel olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, Oybirliği ile karar verildi.