3. Hukuk Dairesi 2012/14897 E. , 2012/23001 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ:SULH HUKUK MAHKEMESİ Dava dilekçesinde davalıların ... 2.İcra Müdürlüğünün 2007/4967 E. sayılı icra takibine vaki itirazlarının iptaline, takibin devamına, esas alacak miktarınınn % 40 ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatıın davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davaya bakma görevi İdare Mahkemesi olduğundan görev yönünden reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Y A R G
**3. Hukuk Dairesi 2012/14897 E. , 2012/23001 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ:SULH HUKUK MAHKEMESİ Dava dilekçesinde davalıların ... 2.İcra Müdürlüğünün 2007/4967 E. sayılı icra takibine vaki itirazlarının iptaline, takibin devamına, esas alacak miktarınınn % 40 ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatıın davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davaya bakma görevi İdare Mahkemesi olduğundan görev yönünden reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Y A R G I T A Y K A R A R I Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.Davacı vekili dilekçesinde; 04.09.2006 tarihinde ... Caddesi ... Polis Karakolu üzerinde yapılan kaldırım çalışmaları sırasında, çalışmayı üstlenen davalı .... tarafından davacı şirkete ait kablo TV. kablolarına zarar verildiğini, ... İnşaatın diğer davalı ... Belediyesinin müteahidi durumunda olduğunu ve bu firma üzerinde belediyenin talimat ve denetim yetkisi bulunduğunu, meydana gelen hasar nedeniyle davacı şirketin 1959,78 TL zarara uğradığını, zararın giderilmesi için davalılar aleyhine 1959,78 TL asıl alacak ve 361,61 TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 2321,39 TL alacağın tahsili için icra takibi yapıldığını, her iki davalının da borçlu olmadıklarını bildirerek asıl borca ve faize itiraz ettiklerini, itirazların haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davalıların ... 2. İcra Müdürlüğünün 2007/4967 Esas sayılı dosyasındaki itirazlarının iptali ve takibin devamına, esas alacak miktarının %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, 22.08.2008 tarih 2007/2510 E-2008/1650 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Yargıtay 7.H.D.14.07.2009 tarih 2009/1734 E- 2009/3179 K. sayılı ilamı ile davalı .... Yönünden hükmün onanmasına, davalı ... yönünden ise, kamu hizmeti görmekle yükümlü olan davalı belediyenin, kamu hizmeti sırasında verdiği zararlardan dolayı özel hukuk hükümlerine tabi olmadığı, hizmet kusurundan dolayı açılan davaların İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunun 2.maddesi hükmü uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde açılması gerektiği, görev kurallarının kamu düzenine ilişkin olup, mahkemelerce istek olmasa bile “resen” kendiliğinden dikkate alınmasının zorunlu olduğu, hal böyle olunca davalı ... tüzel kişiliğine yöneltilen dava hakkında yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, mahkemece az yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak davalı ... hakkında açılan dava yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yasal düzenlemeler gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davacı tarafın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile davalı ... yönünden verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece Yargıtay 7.H.D. nin bozma ilamı doğrultusunda; davaya bakma görevi İdare Mahkemesi olduğundan davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Somut olayda, göreve ilişkin bozma kararına uyulmuş bulunulmaktadır. Ancak, usul kuralları (görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hata) kamu düzeni ile doğrudan bağlantılı olup, taraflar yararına usuli kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Bu nedenle, görev hususunun mahkemenin her aşamasında hakim tarafından kendiliğinden (re’sen) nazara alınması gerekir. (HGK. nun 29.3.1995 gün ve 1994/14 – 855 E, 1995/242 K. sayılı ilamı; Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 Baskı, Cilt 5, sayfa 4786-4791 vd.) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinde idari dava türleri sayılmıştır. Bu hükme göre, idari davalar; idari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardan ibarettir. Şu hale göre, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir, idari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuk kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir; idari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun Kamu Hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Diğer taraftan, yine aynı yasanın 15/1-a maddesinde ise adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır. Böylece, yasanın açıkça adli yargıyı görevli saydığı haller idari yargının kapsamı dışında bırakılmış; bu hallerde davanın, davaya konu işlemin niteliğine bakılmaksızın dava adli yargıda görüleceği benimsenmiştir.Nitekim, kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler özel hukuk alanına girmekle, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler. Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olup, idari yargının görev alanı söz konusu olduğu halde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 06.12.1999 gün ve E:1999/38;K:1999/40 sayılı kararında ise; “İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu” vurgulandıktan sonra; “Kamu hizmetinin, yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin; kamu yararına uygun şekilde işletilip işletilmediğinin; dolayısıyla, olayda hizmet kusuru ya da başka bir nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yargısal denetiminin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesinde ‘idari dava türleri’ arasında sayılan ‘idari işlem ve eylemlerden dolayı zarara uğrayanlar tarafından açılacak tam yargı davası’ kapsamında idari yargı yerlerince yapılacağına” işaret edilmiş ve idarenin görevinde olan kamu hizmetini yürüttüğü sıradaki eyleminden doğan zararın giderilmesine yönelik olarak açılan davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusudur ve kamu kurumlarının faaliyet alanı içerisine giren bu kamu hizmetlerini yerine getirirken sebebiyet verdikleri zararların tazmini için açılan davaların da "hizmet kusuruna dayanması nedeniyle", 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesi gereğince idari yargı yerinde görülüp sonuçlandırılması gerekir. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 07.12.2005 gün ve 2005/4-650 E.-2005/711 K.; 04.04.2007 gün ve 2007/4-141 E.2007/188 K sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır. Hemen belirtmelidir ki, bir kamu hizmetinin yasa ile idareye görev olarak verilmiş olması, bir hakka yapılan müdahalenin önlenmesi, tazmini isteğiyle açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi için yeterli sayılamaz. 11.02.1959 gün ve E:1958/17, K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının 1.bendinde de açıklandığı üzere; bir kamu kurumu tarafından verilen kararlar üzerine plan ve projesine göre bir yol yapılması dolayısıyla evinin duvarı yıkılan veya bodrumunu sel basan, su tesisinin bozukluğu yahut bakımındaki ihmal yüzünden tarlasını sular basıp, tarlası kullanılamaz hale gelen kimsenin uğradığı zararlar gibi zararlar, idari kararın ve fiilin neticesinde meydana gelen zararlardır. Zira bir kamu kurumunun görevlerinden olan bir işi yapmayı kararlaştırması idari bir karar olduğu gibi, bu kararı yerine getirmek üzere plan ve projeler yapıp, o plan ve projeler gereğince işi görmesi de kararın neticesi olan birer idari eylemdir. O halde bu fiillerden doğan zararların ödettirilmesi istekleri, 2557 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.maddesi hükmünce bir tam yargı davasıdır ve bu davalara bakmaya idari yargı yeri görevlidir. Yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması halinde ise, ortada idari kararın tatbiki olan bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir davada haksız eyleme ilişkin özel hukuk hükümleri uygulanacaktır. Haksız fiilden doğan zararların tazminine ilişkin davaların özel hukuk hükümlerine göre çözüm mercii ise adli yargı yeridir. (HGK. 2010/7-672 Esas 2011/1) Somut olayda alacaklı davacı, borçlu davalı ... ve hakkında hüküm kesinleşen diğer davalı aleyhine haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için ilamsız icra takibi yapmış olup, itiraz üzerine takip durmuş ve davacı görülmekte olan itirazın iptali davasını açmıştır. Görülmekte olan davanın davalı ... Belediyesi yönünden devam ettiği; diğer davalı için ise kararın kesinleştiği açıktır. Davalı bölümüne iki ayrı davalının isminin de yazılması maddi hata olarak değerlendirilmiştir.Bu bağlamda, hiç kuşku yoktur ki; kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı ..., bu hizmeti doğrudan kendisi yerine getirmiş ve bir idari kararın plan ve projelere uygun biçimde uygulanmasından bir zarar doğmuş olsaydı, üçüncü kişiler bu zarar nedeniyle açacakları davada hizmet kusuruna dayanacaklarından, bu dava tam yargı davası, bunun çözüm mercii de idari yargı olacaktı.Uyuşmazlık konusu olay ve davada, davalı yönünden ise; davalı ...'nın hizmet kusuruna değil, adam çalıştıran sıfatıyla, gözetimi ve denetimi altında çalışan yüklenicinin eylem ve işlemlerinden, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 55. maddesi (6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 66. maddesi) gereğince sorumlu olduğu iddiasına dayalı tazminat alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin bulunmakla, açık biçimde adli yargı mercilerinin görev alanında kalmaktadır.O halde; mahkemece, işin esasına girilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 17.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.