Ceza Genel Kurulu 2015/1163 E. , 2018/382 K. Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 888-698 Kasten yaralama suçundan sanık ...'nın TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle 86/1, 87/3, 29 ve 51. maddeleri uyarınca 7 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin Konya 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2011 tarihli ve 888-698 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı incele…
**Ceza Genel Kurulu 2015/1163 E. , 2018/382 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 888-698 Kasten yaralama suçundan sanık ...'nın TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle 86/1, 87/3, 29 ve 51. maddeleri uyarınca 7 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin Konya 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2011 tarihli ve 888-698 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 22.04.2015 tarih ve 12873-27690 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.06.2015 tarih ve 58240 sayı ile; "...10.11.2010 günü sanıkların da evinin bulunduğu sokaktan motosikletleri ile geçen katılanların tanık ...'ın evinin önünde bir süre tanıkla sohbet ettikten sonra yollarını devam ettirdikleri sırada sanık ... ve oğulları olan diğer sanıklar Mustafa ve ... tarafından önleri kesilerek sanık ...'nın kızı, diğer sanıkların kardeşi olan ...'ya laf attıkları gerekçesi ile sanıklarca darbedildikleri, eylem sırasında sanık ...'nın sopa ile vurarak katılan ...'da sol olekranon kırığına neden olacak şekilde kasten yaralanmasına neden olduğu, diğer sanıkların da elleriyle vurarak suçu sanık ... ile birlikte gerçekleştirdikleri somut olayda; iddianamede gösterilen sevk maddeleri arasında TCK'nın 86/3-e maddesi yer almasa da olayın anlatımında eylemin sopa ile gerçekleştirildiğinin açıkça anlatıldığı, katılanların tüm aşamalarda eylemde sopa kullanıldığına dair ısrarlı iddialarının tanık ... tarafından da hem kollukta, hem de duruşmadaki yeminli anlatımıyla doğrulandığı, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanık ...'nın sopa ile gerçekleştirdiği bu eylemden, eyleme elleri ile katılan ...'a vurarak katılan ve fiil üzerinde tam bir hâkimiyet sağlayan diğer iki sanığın da sorumlu tutulmaları gerektiği, nitekim mahkemenin de tüm sanıklar hakkında TCK'nın 37/1. maddesi yollaması ile fail olarak hüküm kurduğu, sanıklardan .... ve ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verdiği, Yüksek Daire tarafından mahkemenin kabulü doğrultusunda sanık ...'nın fail sıfatıyla suça katıldığının kabul edilerek hükmün onandığı gözetildiğinde, katılanda meydana gelen kemik kırığının niteliğine göre silahtan sayılması gerektiği konusunda hiç şüphe bulunmayan sopanın olayda kullanılmasından dolayı sanık hakkında TCK'nın 86/3-e maddesi gereğince uygulama yapılmayarak eksik ceza tayin edildiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 05.11.2015 tarih ve 16748-37252 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar ... ve ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlara yönelik temyiz talebi hakkında Özel Dairece karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; sanıklar ..., ... ve ... hakkında tehdit, sanıklar ... ve ... hakkında kasten yaralama suçlarından verilen beraat hükümleri ile sanık ... hakkında katılan ...’a yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında katılan ...’a yönelik kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanık hakkında TCK'nın 86/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının, 2- Sanık müdafisinin lehe olan hükümler ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanması taleplerinin karar yerinde tartışılarak değerlendirilmesi gerekip gerekmediğinin, 3- Yerel mahkemece, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının, Belirlenmesine ilişkindir. Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 1- Sanık hakkında TCK'nın 86/3-e maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı; İncelenen dosya kapsamından; Katılan ... ile kardeşi ...’ın, sanık ...’nın kardeşi tanık ...’ya “Bir bakar mısın” diye laf attıkları iddiası üzerine, sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ... ve ....'nın ellerine sopa alarak katılan ve kardeşinin arkalarından gidip katılan ...'i vücudunda kemik kırığı oluşacak şekilde yaraladıklarından bahisle kasten yaralama suçundan sanık ... ve inceleme dışı sanıklar hakkında kamu davasının açıldığı, 10.11.2010 tarihli adli muayene raporunda; katılan ...'in sol dirseğinin arka yüzünde 5x6 cm ebadında ödem, burnunda şişlik ve kanama bulunduğu, hayati tehlikesinin olmadığı, vücudunda olekranon kırığı oluştuğu, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının belirtildiği, Konya Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 29.12.2010 tarihli raporda; katılanın darp neticesinde yaralandığı, sol dirseğinde ağrı, şişlik ve kanama olduğu, sol dirseğinde olekranon kırığı oluştuğu, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, kırığın hayat fonksiyonlarını orta (2/6) derecede etkiler nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği, Yerel mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 29.10.2011 tarihli bilirkişi raporunda; sanık savunmaları, katılan ve tanık anlatımlarına göre, tanık ....'ya laf atılan yer ile sanıkların olay esnasında bulundukları yer arasında iki metre mesafe olduğu, bu mesafeden laf atılması hâlinde sözlerin rahatlıkla duyulabileceği, sokağın düz bir konumda olması nedeniyle laf atma olayının meydana geldiği yerden, katılan ve kardeşinin uzaklaşarak gittikleri yerin görülebilecek durumda olduğu ve her iki yer arasında 124 metre mesafe olduğu ve herhangi bir marketin bulunmadığı tespitlerine yer verildiği, Sanık müdafisi tarafından ibraz edilen Çorlu Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen 24.09.2010 tarihli raporda; sanık ...’nın 21.09.2010 tarihinde apendektomi ameliyatı olduğunun belirtildiği, Katılan ... ve babası tarafından, katılan ...'in bu olay nedeniyle sekiz ay iş ve güçten kalacak şekilde yaralanması nedeniyle sanık ... ile inceleme dışı sanıklar aleyhine açılan tazminat davası sonucunda, Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince 28.12.2012 tarihli ve 195-607 sayılı kararla; katılan lehine maddi ve manevi tazminata hükmedildiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, Anlaşılmaktadır. Katılan ... aşamalarda; olay günü saat 18.00 sıralarında kardeşi Mustafa ile birlikte evlerinin yakınındaki marketten alışveriş yaptıktan sonra sokağa çıktıklarında evinin balkonunda gördükleri tanık ... ile sohbet ettiklerini, kısa bir süre sonra sanıkların yanlarına gelerek bir şey demeden, sebepsiz yere kendilerine vurmaya başladıklarını, inceleme dışı sanık ...'nın elinde bulunan sopa ile dirseğine ve yüzüne vururken, sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'un da kendilerine tekmeler ve yumruklarla vurduklarını, tanık ... ve diğer komşularının yanlarına gelerek kendilerini kurtardıklarını, olay nedeniyle üç gün hastanede müşahede altında kaldığını, tanık ...’ya laf atmadıklarını, sanıkların evlerinin önünden geçmediklerini, İnceleme dışı olayın katılanı ... kollukta; olay günü saat 18.00 sıralarında ağabeyi katılan ... ile marketten çıktıklarını ve evinin balkonunda bulunan komşuları tanık ... ile sohbet ettikleri sırada yanlarına sanık ... ile inceleme dışı sanıkların gelerek bir şey demeden kendilerine vurmaya başladıklarını, inceleme dışı sanık ...'nın elinde bulunan sopa ile ağabeyi Mehmet'e vurduğunu, sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'un da kendilerine vurduklarını, araya tanık ... ile diğer komşularının girdiklerini, Mahkemede farklı olarak; yanlarına önce inceleme dışı sanık ...'un geldiğini ve herhangi bir şey söylemeden ağabeyi Mehmet'e yumruk attığını, kısa sürede sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın da yanlarına geldiklerini, kendisine sadece sanık ...'nın vurduğunu, diğer sanıkların vurmadığını, inceleme dışı sanık ...'nın ağabeyini sopa ile yaraladığını, inceleme dışı sanık ...'un da ağabeyine yumruk attığını, Tanık ... aşamalarda; olay günü saat 18.50 sıralarında evinin balkonunda otururken sokakta bulunan katılan ... ve kardeşi Mustafa ile sohbet ettiklerini, kısa bir süre sonra katılan ve kardeşinin motora binip gidecekleri sırada mahalleden tanıdığı inceleme dışı sanık ...’nın gelerek katılan ve kardeşini dövmeye başladığını, hemen ayırmak için sokağa çıktığını, yanlarına gittiğinde inceleme dışı sanık ...'nın da olay yerinde olduğunu ve sopa ile katılan ...'e vurduğunu, olay yerinde bulunan sanık ...'nın da tekme ve tokatla katılan ...'e vurduğunu gördüğünü, katılan ve kardeşinin karşılık veremediklerini, çevreden gelenlerle birlikte kavgayı ayırdıklarını, Tanık ... kollukta; olay günü çöp dökmek için sokağa çıktığını, çöp bidonunun yanındayken katılan ... ve inceleme dışı olayın katılanı Mustafa'nın “Bakar mısın” diye kendisine laf attıklarını, bu sırada ağabeyi olan inceleme dışı sanık ...'un evlerinin balkonunda bulunduğunu, kendisine laf atan şahısların, ağabeyi ...'u görünce kaçmaya başladıklarını, ağabeyi ...'un bu kişilerin peşinden gittiğini, sonra diğer ağabeyi sanık ... ile babası olan inceleme dışı sanık ...'nın da arkalarından gittiklerini, kavga edip etmediklerini görmediğini, Mahkemede farklı olarak; katılan ve kardeşinin kendisine laf attıkları sırada bir kâğıt vermek istediklerini, iyice yanına yaklaştıklarında bağırmaya başladığını, bunun üzerine kaçtıklarını, babası ve ağabeyi olan inceleme dışı sanıklar .... ile ...'un peşlerinden gittiklerini, diğer ağabeyi olan sanık ...'nın ise olay yerine gitmeyerek evde kaldığını, sanık ...'nın ameliyatlı olduğunu ve kavga bittikten sonra olay yerine gittiğini, Tanık Kadriye Kara mahkemede; olay günü bağırtı üzerine balkona çıktığını, kızı olan tanık ....’nın, kendisine iki kişinin laf attıklarını söylediğini, katılan ve kardeşini kaçarlarken gördüğünü, oğlu olan sanık ...'nın, inceleme dışı diğer sanıklardan sonra peşlerinden gittiğini, İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; olay günü saat 19.00 sıralarında evde bulunuyorken oğlu olan inceleme dışı sanık ...'un dışarı çıktığını, bir süre sonra dışarıdan kavga seslerinin geldiğini, camdan baktığında sanık ...'un, katılan ve kardeşi ile yumruklaştığını gördüğünü, evde bulunan diğer oğlu sanık ... ile olaya müdahale ettiklerini, kendisinin ve sanık ...'nın kimseye vurmadıklarını, sadece kavgayı ayırdıklarını, katılan ile kardeşinin, kızı olan tanık ....’yı rahatsız etmiş olduklarını sonradan öğrendiğini, İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; olay günü saat 19.00 sıralarında kız kardeşi olan tanık ...’yı evlerinin önünde rahatsız eden katılan ile kardeşini görünce peşlerinden gidip tartıştıklarını, tartışmanın büyümesi üzerine yumrukla katılan ve kardeşine vurduğunu, sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın olaya hiç karışmadıklarını ve olay yerine sonradan geldiklerini, sadece kavgayı ayırmaya çalıştıklarını, Beyan etmişlerdir. Sanık ... mahkemede; kardeşi olan inceleme dışı sanık ...’un katılan ve kardeşiyle kavga ettiklerini görünce babası olan inceleme dışı sanık ... ile birlikte kavgayı ayırmak için olay yerine gittiklerini, kimseye vurmadığını, suçsuz olduğunu savunmuştur. Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik kavramı ile her bir fail hakkında cezanın belirlenmesinde göz önüne alınacak hususların değerlendirilmesi gerekmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesinde; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır. Temel cezanın belirlenmesinde izlenecek usul ve göz önünde bulundurulması gereken kriterler 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde gösterilmiş olup maddenin ilgili ilk beş fıkrası; " (1) Hâkim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suç konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. (2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır. (3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz. (4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır. (5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir" şeklindedir. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinde de; "(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. (2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz" biçimindeki hüküm ile cezanın belirlenmesinde gözetilecek "eşitlik" ve "orantılılık" ilkelerine vurgu yapılmıştır. Müşterek faillik, suçun birden fazla suç ortağı tarafından "birlikte suç işleme kararına bağlı olarak" ve "fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulmak suretiyle" müştereken gerçekleştirilmesidir. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" statüsündedir. Müşterek faillerin hareketleri bir bütün olarak adeta tek kişinin fiili gibi değerlendirilir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, Kasım 2013, s. 440) Bu nedenle müşterek faillerin her biri kanunda o suç için öngörülmüş temel ceza ile cezalandırılmalı, ancak bu ifadeden müşterek faillerin mutlaka aynı miktarda ceza ile cezalandırılmalarının zorunlu olduğu şeklinde bir sonuç da çıkarılmamalıdır. Kusurun ağırlığı, amaç ve saik gibi faile göre farklılık gösteren kriterlere dayanılarak her bir fail yönünden temel cezanın farklı şekilde belirlenmesi mümkün ise de, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı gibi her fail için geçerli ortak kriterlere dayanılarak temel cezanın farklı şekilde belirlenmesinin eşitlik ilkesine aykırı olacağı ve ayrıca çelişkiye neden olacağı açıktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Katılan ... ve kardeşi ...’ın, aynı mahallede oturan inceleme dışı sanık ...'nın kızı, sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'un da kız kardeşleri olan tanık ....’ya laf atmaları ve bir kâğıt vermeye çalışmaları üzerine tanık ....'nın bağırdığı, sesleri duyan inceleme dışı sanık ...'un kaçmaya başlayan katılan ile kardeşinin peşlerinden gittiği ve sokağın ilerisinde yakalayarak katılan ...'e yumruk attığı, arkalarından inceleme dışı sanık ... ile sanık ...'nın birlikte olay yerine intikal ederek inceleme dışı sanık ...'nın sopayla, diğer sanık ...'nın ise yumrukla katılan ...'e vurdukları, tanık ... ile çevrede bulunan diğer kişilerin kavgayı araladıkları, katılan ...'in basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ölçüde yaralandığı ve sol kol dirseğinde hayat fonksiyonlarını orta (iki) derecede etkileyecek şekilde kemik kırığı oluştuğu olayda; inceleme dışı sanık ...'nın suçta kullandığı iddia edilen sopa ele geçirilememiş ise de, katılan ... ve kardeşinin aşamalarda istikrarlı bir şekilde inceleme dışı sanık ...'nın katılana sopa ile vurduğunu beyan etmeleri, tanık ...'ın da aşamalarda bu iddiayı doğrulaması, katılan ...'in kolunda meydana gelen olekranon kırığının yeri ve niteliğine göre kırığın sert bir cisimle meydana geldiğinin anlaşılması ve inceleme dışı sanık ...'nın olay yerinde bulunduğu hususunda tereddüt bulunmaması karşısında, inceleme dışı sanık ...'nın eylemini sopayla gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir. Sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nın, olay yerine inceleme dışı sanık ...'tan sonra gittikleri anlaşılmış ise de, inceleme dışı diğer sanıklarla birlikte kız kardeşi tanık ....'ya laf atılmasından duyduğu öfkeyle olay yerine giden sanık ...'nın, katılan ve kardeşine yumruk atarak yaralama eylemini bizzat işlemesi, sanıkların sayıca fazla oluşları ve yaş büyüklüğü nedeniyle kavgada üstünlük sağlayıp katılan ve kardeşinin direncini kırmaları ve sanık ...'nın ele geçirilemeyen ancak bereleyici nitelikte olduğu hususunda tereddüt bulunmayan, saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sopa ile katılan ...'i yaralaması karşısında, sanık ...'nın, inceleme dışı diğer sanıklardan .... ile aynı suçu işleme kararı altında, olay üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak silahla kasten yaralama suçuna TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında iştirak ettiği ve müşterek faillerden her birinin suçun nitelikli hâlleri ile ağırlaştırıcı sebeplerinden de sorumlu tutulması gerektiğinden sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen cezada TCK’nın 86/3-e maddesi uyarınca artırım yapılmalıdır. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında TCK'nın 86/3-e maddesinin uygulanamayacağı düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. 2- Sanık müdafisinin lehe olan hükümler ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanması taleplerinin karar yerinde tartışılarak değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği; İncelenen dosya kapsamından; Mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 29.12.2011 tarihli oturumda, sanık müdafisi Av. ...’ın savunmasında “...Sanıkların beraatlerini talep ediyoruz, aksi hâlde lehe olan hükümlerin uygulanmasını ve müvekkillerim hakkında verilecek cezalarla ilgili olarak haksız tahrik hükümleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını talep ediyoruz,” dediği, mahkemece sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin düzenlendiği TCK’nın 62/1 ve kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların düzenlendiği aynı Kanun’un 50. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına dair karar yerinde herhangi bir tartışma yapılmadan hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır" şeklinde düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Kararların gerekçeli olması" başlığını taşıyan 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dâhil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir," "Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde; "1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi. d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar. ..." Hükümlerine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, Anayasa’nın 141 ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşmalıdır. "Gerekçe" kısmında; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilerek sonuç kısmında açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç" ya da "hüküm" bölümünde ise, CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK'nın 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre mahkûmiyet yerine veya müeyyidenin yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezası veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar açıkça gösterilmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 29.12.2011 tarihli oturumda, sanık müdafisi Av. ...’ın “...Sanıkların beraatlerini talep ediyoruz, aksi hâlde lehe olan hükümlerin uygulanmasını ve müvekkillerim hakkında verilecek cezalarla ilgili olarak haksız tahrik hükümleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını talep ediyoruz,” şeklindeki savunması karşısında, mahkemece sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin düzenlendiği TCK’nın 62/1 ve kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların düzenlendiği aynı Kanun’un 50. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmadan hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır. 3- Yerel mahkemece, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı; İncelenen dosya kapsamından; Sanığın adli sicil kaydında; kasten yaralama suçundan Konya (Kapatılan) 4. Sulh Ceza Mahkemesince 03.11.2009 tarihinde verilen ve 15.12.2009 tarihinde kesinleşen 3.000 TL adli para cezasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğine dair kayıt bulunduğu, Mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 29.12.2011 tarihli oturumda, sanık müdafisi Av. ...’ın savunmasında “...Sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını talep ediyoruz,” dediği, Mahkemece sanık ...'nın daha önce kasıtlı bir suçtan ötürü mahkûm edilmiş olması ve yasal imkânsızlık sebebiyle hakkında CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 gün ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun’un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır. Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir. 5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun’larla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için; 1) Suça ilişkin olarak; a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması, b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması, 2) Sanığa ilişkin olarak; a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması, b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması, c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması, Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Maddede öngörülen şartların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı hâkim tarafından her olayda resen değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime imkân verecek biçimde kararda gösterilmelidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada kasdedilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir. Zarar belirlenirken hâkim, ceza muhakemesinde şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini göz önünde bulundurarak, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespit etmeye çalışmamalıdır. Zira CMK'nın 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde bir şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararın kalan kısmına hükmedilmesini istemesine engel değildir. Zararın herhangi bir araştırma yapılmaksızın herkes tarafından kolaylıkla belirlenebileceği durumlarda sanığın, zarar görenin talebi veya mahkemenin ihtarı olmaksızın kendiliğinden zararı gidermesi gerekmektedir. Bunun yanında, bazı olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konusunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır. Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK’nın 231/6-b maddesindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır. Ancak, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki değerlendirmenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi ve bu gerekçenin hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile çelişkiye neden olmaması gerekir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğine ilişkin düzenlemenin 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle, sanığın adli sicil kaydında bulunan kasıtlı suçtan verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, yargılamaya konu mahkûmiyet kararının verildiği 29.12.2011 tarihi itibarıyla sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel oluşturmayacağı ve mahkemece daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3 aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olan sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık sebebiyle yeniden suç işlemeyeceği konusunda olumlu kanaat oluştuğundan hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği gözetildiğinde, mahkemece gerektiğinde kanaat verici basit bir araştırma yapılarak kasten yaralama suçu nedeniyle oluşan zarar miktarı tespit edilip ya da Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesince katılan lehine, sanık aleyhine hükmedilen maddi tazminatın ödenip ödenmediği araştırılarak sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağına dair bir karar verilmesi gerekirken, CMK’nın 231. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan ötürü mahkûm edilmiş olması ve yasal imkânsızlık” şeklinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanık hakkında TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanmaması nedeniyle eksik ceza tayini; sanık müdafisinin lehe olan hükümler ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanması talebinde bulunmasına rağmen, bu hususların karar yerinde tartışılmaması; yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ : 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.04.2015 tarihli ve 12873-27690 sayılı onama kararının, sanık ... hakkında katılan ...’a yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hüküm yönünden KALDIRILMASINA, 3- Konya 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2011 tarihli ve 888-698 sayılı, sanık ... hakkında katılan ...’a yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hükmün; a) Sanık hakkında TCK’nın 86/3-e maddesinin uygulanmaması nedeniyle eksik ceza tayini, b) Sanık müdafisinin lehe olan hükümler ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanması talebinde bulunmasına rağmen, bu hususların karar yerinde tartışılmaması, c) Yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, İsabetsizliklerinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci ve üçüncü uyuşmazlıklar yönünden oy birliğiyle karar verildi.