10. Hukuk Dairesi 2022/6084 E. , 2023/1302 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/1298 E., 2022/518 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 8. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/272 E., 2020/151 K. Taraflar arasındaki prime esas kazanç ve itibari hizmet süresi tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi
**10. Hukuk Dairesi 2022/6084 E. , 2023/1302 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/1298 E., 2022/518 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 8. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/272 E., 2020/151 K. Taraflar arasındaki prime esas kazanç ve itibari hizmet süresi tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren nezdinde geçen ve bildirilen 2007/Mart- 2011/Aralık ayları arasındaki çalışmalardan (bu aylar dahil olmak üzere) 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesi kapsamında itibari hizmet süresi kapsamında bildirilmeyen hizmetlerin itibari hizmet süresi kapsamında geçtiğinin ve yine bu çalışmalara ait gerçek prime esas kazancının tespitini talep ve dava etmiştir. Davacı itibari hizmet süresi tespiti talebini 17.07.2018 tarihinde takip etmeyeceğini bildirdi. II. CEVAP Davalı şirket vekili, kabul anlamına gelmemek üzere, ücret miktarının HUMK M.288 (HMK M. 200) maddesinde belirtilen sınırları aşması halinde, tespiti gereken gerçek ücretin, aylık ücreti gösteren imzalı para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları veya ücret bordroları gibi belgelerle ispatı ile mümkün olduğunu, davacının, müvekkil şirkette 24.01.2003 tarihinde parlamento muhabiri olarak çalışmaya başladığını ve 31.03.2016 fesih tarihine kadar çalıştığını, çalıştığı süre boyunca her ay çalışmalarına karşılık ücretlerin banka hesabına yatırılarak ödendiğini, yatırılan tutar üzerinden de SGK primlerinin tam ve eksiksiz olarak ödendiğini, davacının maaş bordrolarını imzaladığı mutabık kalınan ücrete ve tüm bordro içeriğine itirazı olmadığını, SGK primlerinin eksik yatırılmadığını, 2007 Mart ayından sonra aylık net ücretlerinin 2.250,00 TL'ye çıkarıldığı hususu ile ücret bordrolarında sözde fazla mesai adı altında düzenlenmiş yol ve yemek ücret ödemelerine ilişkin iddiaları kabul etmediklerini, müvekkil şirket ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinde ücretin her ay brüt 1.000,00 TL olduğunun belirtildiğini, davacının tespitini istediği çalışma sürelerinin, itibari hizmet süresinden sayılarak bu sürelerden yararlandırılmasına ilişkin taleplerinin gerekli şartlar oluşmadığından reddi gerektiğini, işveren aleyhine dava açan davacı tanıklıklarına itibar edilmemesi gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir. Davalı Kurum vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde kuruma bildirilen günler dışında çalıştığını gösterir bir tespit ve belge bulunmadığını kurum kayıtları ile davanın çeliştiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 2-Davacının 01.03.2007-31.12.2010 tarihleri arası prime esas kazanç tespiti talebinin kabulüne, 2-Bilirkişinin 18.12.2017 tarihli raporundaki 2. maddede belirtilen çizelge, Mart 2007-Aralık 2010 tarihleri arası prime esas kazanç tablosu, Mart 2007 Ayında 1.666,25TL daha ek SPEK Nisan 2007 Ayında 1.659,99TL daha ek SPEK Mayıs 2007 Ayında 1.666,25TL daha ek SPEK Haziran 2007 Ayında 1.665,25TL daha ek SPEK Temmuz 2007 Ayında 1.766,64TL daha ek SPEK Ağustos 2007 Ayında 1.772,90TL daha ek SPEK Eylül 2007 Ayında 1.772,90TL daha ek SPEK Ekim 2007 Ayında 1.776,64TL daha ek SPEK Kasım 2007 Ayında 1.772,90TL daha ek SPEK Aralık 2007 Ayında 1.766,64TL daha ek SPEK Ocak 2008 Ayında 1.883,82TL daha ek SPEK Şubat 2008 Ayında 1.877,56TL daha ek SPEK Mart 2008 Ayında 1.883,82TL daha ek SPEK Nisan 2008 Ayında 1.877,56TL daha ek SPEK Mayıs 2008 Ayında 1.883,82TL daha ek SPEK Haziran 2008 Ayında 1.852,52TL daha ek SPEK Temmuz 2008 Ayında 2.027,44TL daha ek SPEK Ağustos 2008 Ayında 2.008,66TL daha ek SPEK Eylül 2008 Ayında 2.008,66TL daha ek SPEK Ekim 2008 Ayında 1.996,14TL daha ek SPEK Kasım 2008 Ayında 1.996,14TL daha ek SPEK Aralık 2008 Ayında 2.027,44TL daha ek SPEK Ocak 2009 Ayında 2.136,63TL daha ek SPEK Şubat 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Mart 2009 Ayında 1.997,06TL daha ek SPEK Nisan 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Mayıs 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Haziran 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Temmuz 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Ağustos 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Eylül 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Ekim 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Kasım 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Aralık 2009 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Ocak 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Şubat 2010 Ayında 2.003,20TL daha ek SPEK Mart 2010 Ayında 2.003,20TL daha ek SPEK Nisan 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Mayıs 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Haziran 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Temmuz 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Ağustos 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Eylül 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Ekim 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Kasım 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK Aralık 2010 Ayında 2.142,89TL daha ek SPEK 3-Davacının 01.01.2011-31.12.2011 ve sonrası prime esas kazanç talepleri ile itibari hizmet süresi taleplerinin reddine,..." karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B.İstinaf Sebepleri Davalı şirket vekili, hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının dosyada mevcut ücret bodrolarından da görüldüğü üzere Aralık 2006 tarihine kadar tüm bordroların imzalı, Ocak 2007’den Aralık 2011 tarihine kadar da ücretlerinin tamamının banka hesabına yatırıldığını, davacının herhangi bir yazılı delil sunmadığını, davasını ispatlayamadığını, dava konusu yapılmayan önceki dönemlerde de düşük ücret aldığı ve buna ilişkin imzalı belgelerin bulunduğunu, ücret değişikliğinin nedeninin davalı şirketin geçirdiği hukuki süreç ve zorunlu iş değiştirmesi ile ilgili olduğunu, davanın reddi gerektiğini, ayrıca kuruma başvuru koşulunun da dava açıldıktan sonra tamamlanamayacağını, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek, istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı kurum vekili, davanın haksız olduğunu ve kanıtlanamadığını, reddi gerektiğini, ücret alma iddialarının yazılı delil ile kanıtlanması gerektiğini, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek, istinaf başvurusunda bulunmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Yukarıda yapılan açıklamalara göre, davacının davasını ispata yönelik yazılı belge bulunmamakta ise de imzalı ücret bordrosu da bulunmadığı, davalı nezdinde parlamento muhabiri olarak çalıştığı, hüküm altına alınan tarihler dışında prime esas kazancının yüksek bildirildiği, oda kayıtları ve tanık beyanlarının anlatımını doğruladığı, davalı tarafça da parlamento muhabiri olarak çalışmalarının doğrulandığı, davacının yüksek ücret alırken kıdem ve pozisyonuna göre ücretinin düşmüş olmasının olağan olmadığı, ücrete ilişkin sunulan yazılı delil başlangıcı niteliğindeki belge, oda kayıtları, tanık beyanları ve dosya kapsamına göre davacının hüküm altına alınan tarihler arasında da yüksek ücretle çalıştığı sabittir..." gerekçesi ile davalı şirket vekili ile davalı kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. V.TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalılar vekilleri istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur. C.Gerekçe 1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 77, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesi hükümleridir. 3. Değerlendirme İnceleme konusu davada davacı, 2007/Mart-2011/Aralık arası ve bu aylar dahil olmak üzere aylık 2250,00 TL ücret aldığını, prime esas kazancının buna göre tespitini talep ettiği, Mahkemece davacının 01.03.2007-31.12.2010 tarihleri arasındaki prime esas kazancı tespit talebini, davacının ücret ödemelerini gösterir banka kayıtlarının incelenmesinde 2007/Mart ayı öncesi davacıya ödenen ücretin hayatın olağan akışına aykırı olarak bir ay sonra 2.5 kat düşük ödenmesi beklenemeyeceği gerekçesi ile, 2007/Mart-2010/Aralık ayı için 2007/Ocak ayı ücret ödemesinin asgari ücrete oranı esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporuna göre, 2011/Ocak ayı itibariyle davacıya ödenen ücretin aynen bildirildiği kabulü ile hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Davanın Yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 nci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddenin 10 uncu fıkrası ve 5510 sayıl Kanun'un 86 ıncı maddenin 9 uncu fıkralarına dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelerine göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur. Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10 - 480 E., 2010/523 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 E., 2010/524 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 E., 2010/525 K., 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K., 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E., 2013/850 K., sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu verilen mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. VI.KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16.02.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.