TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR HİLAL ERDA Ş BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2018/27658) Karar Tarihi: 6/10/2021 R.G. Tarih ve Say ı: 30/11/2021-31675 Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : Hilal ERDA Ş Vekili : Av. Yusuf Eren YILDIZ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, mü şterek çocu ğun velayetinin ebeveyn tar
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR HİLAL ERDA Ş BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2018/27658) Karar Tarihi: 6/10/2021 R.G. Tarih ve Say ı: 30/11/2021-31675 Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : Hilal ERDA Ş Vekili : Av. Yusuf Eren YILDIZ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, mü şterek çocu ğun velayetinin ebeveyn taraf ından ortak kullan ımına karar verilmesi nedeniyle aile hayat ına sayg ı hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 29/8/2018 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmu ştur. 4. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar verilmi ştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına gönderilmi ştir. III. OLAY VE OLGULAR 6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 7. Başvurucu ile E.E.nin 2002 y ılındaki evliliklerinden 24/8/2009 do ğum tarihli müşterek çocuklar ı bulunmaktad ır. Antalya 4. Aile Mahkemesinin 16/5/2014 tarihli karar ıyla taraflar ın anlaşmal ı olarak bo şanmalar ına, müşterek çocu ğun velayetinin babas ına bırak ılmas ına hükmedilmi ştir. 8. Başvurucu 28/3/2017 tarihinde velayetin de ğiştirilmesi ve i ştirak nafakas ı talebiyle Antalya 6. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açm ıştır. Başvurucu vekili dava dilekçesinde; mü şterek çocu ğun boşanma davas ını n sonuçlanmas ından itibaren kesintisiz Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 3olarak ba şvurucuyla ya şadığını ve başvurucunun ko şullar ına al ıştığını vurgulam ıştır. Hukuken velayet hakk ının eski eşinde olmas ına rağmen çocukla ba şvurucunun ilgilendi ğini, tüm masraflar ının ve ihtiyaçlar ının başvurucu taraf ından kar şıland ığını belirtmiştir. Bu duruma ra ğmen çocu ğun velayet hakk ına dayan ılarak her an babas ı taraf ından al ınacağı ve annesinden kopar ılacağı endişesiyle ya şadığını, velayetin babada olmas ının fiilen bir yarar ının olmad ığını ve çocu ğun al ıştığı ortamdan kopar ılmas ı hâlinde psikolojik olarak yıpranacağını ifade etmi ştir. E.E. cevap dilekçesinde; ba şvurucunun iddialar ının doğru olmad ığını, k ızının velayete ili şkin bütün sorumluluklar ını fazlas ıyla yerine getirdi ğini vurgulam ıştır. Ayr ıca başvurucunun İsviçre'de ya şayan biriyle evlilik plan ı yapt ığını, velayetin de ğiştirilmeye çal ışılmas ının da müşterek çocu ğun an ılan ülkeye götürülme çabas ı olduğunu, böyle bir durumun gerçekle şmesi hâlinde k ızıyla bağının kopacağını belirtmiştir. 9. Yarg ılama sürecinde 20/9/2017 tarihli sosyal inceleme raporu haz ırlanm ıştır. Raporun ebeveynler ve çocukla görü şme yap ılarak düzenlendi ği, annenin ve baban ın velayetin ortak kullan ımına ilişkin görüşlerinin al ınmad ığı görülmü ştür. An ılan raporda; çocuğun daha çok ba şvurucu ile birlikte ya şadığının gözlemlendi ği, çocuğun annesi kadar babas ına da psikolojik ve sosyal yönden ba ğıml ılık hissetti ği, her ikisinden ayr ı kalma kayg ısı taşıdığının gözlemlendi ği belirtilmi ştir. Başvurucunun annelik ve velayet görevini yerine getirebilecek nitelikte oldu ğu, işe gittiğinde çocukla alt katta ikamet eden anneanne ve dedenin ilgilendi ği, baban ın da çocu ğa bakmakta istekli oldu ğu ancak sosyal destek sistemine yeterince sahip olmad ığı, işte olduğu zamanlarda çocukla ilgilenebilecek bir aile üyesinin mevcut olmad ığı tespit edilmi ştir. Çocuğun okul döneminde hafta içi annesinde, hafta sonu kesintisiz olarak babas ında kald ığı, var olan uygulamadan memnun oldu ğu ancak dav a açılmas ı ile birlikte var olan dengenin sars ıldığı, çocuğun isteğinin gözönüne al ınarak uygulaman ın devam ettirilmesinin anne ve baban ın isteğinde ve anlay ışında oldu ğu belirtilmiştir. Bu durum gözetildi ğinde taraflar ın ortak velayete sahip olmas ının çocuğun yarar ına olacağı değerlendirmesine yer verilmi ştir. Ancak ortak velayet hukuken mümkün değilse çocuğun velayet görevine sahip ebeveyn ile birlikte ikamet etmesi gerekti ği, çocuğun başvurucunun yan ında daha çok kald ığı vurgulanarak velayet görevinin başvurucuy a verilmesinin uygun olaca ğı ifade edilmi ştir. 10. Mahkeme 2/10/2017 tarihinde davan ın kabulüyle velayetin başvurucuy a verilmesine, babayla çocuk aras ında kişisel ilişki tesis edilmesine ve çocuk lehine 300 TL iştirak nafakas ına karar vermi ştir. Karar ın gerekçesinde; velayetin babaya verilmesine rağmen müşterek çocu ğun okul döneminde hafta içi ba şvurucuda, hafta sonu babas ında kald ığı belirtilmi ştir. Sosyal inceleme raporunda da bu uygulamadan çocu ğun memnun olduğu ancak dava aç ılmas ı ile var olan dengenin sars ıldığının, ortak velayetin mümkün olmamas ı hâlinde velayetin ba şvurucuya verilmesinin çocu ğun yarar ına olduğunun tespit edildiği ifade edilmi ştir. Çocu ğun başvurucuda daha çok kald ığı ve çocu ğun fiilî uygulamadan memnun oldu ğu yani hafta içi annesinin yan ında, hafta sonu babas ının yan ında kalmas ı hususunun çocu ğun psikolojisine olumsuzluk katmayaca ğı gibi anne ve baban ın da bu uygulamaya kar şı bir itirazlar ının bulunmad ığı gözetildi ğinde ortak velayete gerek bulunmad ığı vurgulanm ıştır. Netice itibar ıyla yap ılmas ı gerekenin fiiliyatta olan ve çocu ğun yarar ına bulunan uygulamaya hukuki çerçeve haz ırlamak oldu ğu, bu zamana kadar anne ve baba aras ındaki uygulamaya hukuki çerçeve kazand ırmak gerekti ği ifade edilmi ştir. 11. E.E. an ılan karara kar şı istinaf yoluna ba şvurmuştur. İstinaf dilekçesinde; velayetin kullan ıldığı süre boyunca velayetin de ğiştirilmesini gerektirecek hiçbir durumun gerçekleşmediğini, velayet görevini savsaklamad ığı gibi hiçbir şekilde kötüye de kullanmad ığını, çocuğun kesintisiz olarak ba şvurucunun yan ında kald ığının da do ğru Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 4olmad ığını belirtmi ştir. Ayr ıca ortak velayetin hukuken mümkün olmad ığı yönündeki gerekçenin de do ğru olmad ığını, ortak velayetin hukuken mümkün oldu ğunu, mahkeme karar ının çocukla ilgili fiilî uygulamaya uygun olmad ığını vurgulam ıştır. 12. Başvurucu vekili istinaf ba şvurusuna cevab ında; uzman raporu ve tan ık beyanlar ı dikkate al ındığında müşterek çocu ğun hafta içi ba şvurucu yan ında kald ığının sabi t olduğunu vurgulam ıştır. Haftan ın beş günü ba şvurucu yan ında yaşamakta olan mü şterek çocuğun bütün bak ım ve gözetiminin daval ı baba taraf ından yap ıldığı iddias ının hayat ın olağan ak ışına ayk ırı olduğu, Mahkeme taraf ından fiilî durum gözetilerek karar verildi ği belirtilmiştir. Baban ın sosyal destek sistemlerine yeterince sahip olmad ığı, daval ı tara f işteyken çocu ğa evde bakacak bir aile bireyinin bulunmad ığı hususlar ının uzman raporuyla da tespit edildi ğini belirtmi ştir. Ayr ıca ortak velayetin yarg ılama aşamas ında taraflarca talep edilmediğini, ortak velayetin taraflar aras ında çekişmeye yol açaca ğı durumlarda çocu ğun velayetinin taraflardan birine b ırak ılmas ı gerektiğini, fiilî durum ve rapordaki tespitler çerçevesinde mahkeme karar ının doğru olduğu değerlendirmesine yer vermi ştir. 13. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi (BAM Dairesi) 13/7/2018 tarihinde istinaf ba şvurusunun kabulüne, velayetin taraflarca ortak kullan ılmas ına, müşterek çocuğun babas ının yan ında yaşamas ına, ayr ıca çocukla ba şvurucu aras ında kişisel ilişki tesisine kesin olarak karar vermi ştir. Her hafta pazartesi günü saat 09.00'dan per şembe günü saat 09.00'a kadar, -sonu tek say ı ile biten y ıllarda Kurban Bayram ı arife günü saat 18.00'den bayram ın 3. günü saat 10.00'a kadar, sonu çift say ı ile biten y ıllarda Ramazan Bayram ı arife günü saat 18.00'den bayram ın 2. günü saat 10.00'a kadar, e ğitim dönemi yar ıyıl tatillerinin ilk haftas ı cumartesi günü saat 09.00'dan takip eden cuma günü saat 01.00'e kadar, her y ıl temmuz ay ının 1. günü saat 09.00'dan 31 Temmuz ak şam ı saat 18.00'e kadar yat ılı olaca k şekilde kişisel ilişki kurulmas ına hükmedilmi ştir. 14. An ılan karar ın gerekçesinde; ilgili hukuk ve içtihatlara at ıf yap ılarak ortak velayet düzenlemesinin hukukumuzda uygulanabilir oldu ğu ancak çocu ğun güvenli ğine ve üstün yarar ına ayk ırı olmas ı hâlinde ortak velayete karar verilemeyece ği vurgulanm ıştır. Müşterek çocu ğun velayetinin taraflar aras ında fiilen ortak kullan ıldığı, çocuğun bu uygulamadan memnun oldu ğu, sosyal inceleme raporunda da velayetin anne ve babaya ortak verilmesinin çocu ğun menfaatine oldu ğunun tespit edildi ği belirtilmi ştir. Bu durumda mahkemece, taraflar ın fiilî ya şam şekli, çocu ğun istekleri ve menfaatleri gözetilerek velayetinin ortak olarak taraflara b ırak ılmas ı gerekirken hukuken mümkün olmad ığı şeklindeki hatal ı gerekçe ile velayetin de ğiştirilmesine karar verilmesinin do ğru olmad ığı ifade edilmi ştir. 15. Söz konusu karar, ba şvurucuya 31/7/2018 tarihinde tebli ğ edilmiştir. 16. Başvurucu 29/8/2018 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. IV.İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk1.İlgili Mevzuat 17. 22/11/2001 tarihli ve 4721 say ılı Türk Medeni Kanunu nun "Hâkimin takdir yetkisi" kenar başlıklı 182. maddesinin birinci ve ikinci f ıkralar ı şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 5"Mahkeme bo şanma veya ayr ılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babay ı dinledikten ve çocuk vesayet alt ında ise vasinin ve vesayet makam ının düşüncesini ald ıktan sonra, ana ve baban ın haklar ını ve çocuk ile olan ki şisel ilişkilerini düzenler. Velâyetin kullan ılmas ı kendisine verilmeyen e şin çocuk ile ki şisel ilişkisini n düzenlenmesinde, çocu ğun özellikle sa ğlık, eğitim ve ahlâk bak ımından yararlar ı esas tutulur. Bu e ş, çocuğun bak ım ve eğitim giderlerine gücü oran ında kat ılmak zorundad ır." 18. 4721 say ılı Kanun un "Durumun de ğişmesi" kenar ba şlıklı 183. maddesi şöyledir: "Ana veya baban ın başkas ıyla evlenmesi, ba şka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olgular ın zorunlu k ılmas ı hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri al ır." 19. 4721 say ılı Kanun un "Kural" kenar başlıklı 323. maddesi şöyledir: "Ana ve babadan her biri, velâyeti alt ında bulunmayan veya kendisine b ırak ılmayan çocuk ile uygun ki şisel ilişki kurulmas ını isteme hakk ına sahiptir." 20. 4721 say ılı Kanun un "Ana baba evli ise" kenar başlıklı 336. maddesi şöyledir: "Evlilik devam etti ği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullan ırlar. Ortak hayata son verilmi ş veya ayr ılık hali gerçekle şmişse hakim, velayeti e şlerde n birine verebilir. Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sa ğ kalana, bo şanmada ise çocu k kendisine b ırak ılan tarafa aittir." 21. 4721 say ılı Kanun un "Ana baba evli de ğilse" kenar başlıklı 337. maddesi şöyledir: "Ana ve baba evli de ğilse velayet anaya aittir. Ana küçük, k ısıtlı veya ölmü ş ya da velayet kendisinden al ınm ışsa hakim, çocu ğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir." 2.İlgili Yarg ı Karar ı 22. Yarg ıtay 2. Hukuk Dairesinin 4/12/2017 tarihli ve E.2016/18474, K.2017/13800 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "Davac ı, İsveç Södertörns Ba şlang ıç Mahkemesinin T 12309-14 esas say ılı 09.06.2015 tarihinde kesinle şen boşanmaya ili şkin karar ın tan ınmas ını talep etmi ştir...Tan ınmas ı istenen yabanc ı mahkeme ilam ında, taraflar ın boşanmalar ına karar verilmekle birlikt e taraflar ın çocuklar üzerinde ortak velayet hakk ının devam edece ği düzenlenmi ştir. Tarafla r Türk vatanda şıdır. Yabanc ı mahkeme karar ının tan ınmas ına diğer koşullar ın yan ında Türk kamu düzeni ihlal edilmeyecekse karar verilebilir. Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazl ık, ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aç ıkça ayk ırı olu p olmad ığının belirlenmesine yöneliktir... Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 6Türkiye Cumhuriyeti ad ına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklar ını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözle şmeye Ek 7 Nolu Protokol, 6684 say ılı Kanun ile onaylanmas ı uygun bulunarak, 25/3/2016 tarihli Resmi Gazete de yay ımlan ıp yürürlü ğe girmiş ve iç hukukumuz halini alm ıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün 5. maddesine göre, 'E şler, evlilik bak ımından, evlilik süresince ve evlili ğin bitmesi halinde, kendi aralar ındaki ve çocuklar ıyla olan ili şkilerinde, özel hukuk niteli ği taşıyan hak ve sorumluluklar aç ısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yarar ına gereken tedbirleri almalar ına engel de ğildir'. Usulüne göre yürürlü ğe konulmu ş Milletleraras ı andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakk ında Anayasaya ayk ırılık iddias ı ile Anayasa Mahkemesine ba şvurulamaz. Usulüne göre yürürlü ğe konulmu ş temel hak ve özgürlüklere ili şkin Milletleraras Andlaşmalarla kanunlar ın ayn ı konuda farkl ı hükümler içermesi nedeniyle ç ıkabilecek uyuşmazl ıklarda Milletleraras ı Andlaşma hükümleri esas al ınır. (Türkiye Cumhuriyet i Anayasas ı m.90/son). İç hukukla ilgili yasal düzenleme yan ında kamu düzeni (ordre puplic) kavram ı üzerind e durmak uyu şmazl ığın çözümü için yararl ı olacakt ır. Kamu düzeninin bütün özelliklerin i ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay de ğildir. Genel bir tan ımla; 'Kamu düzen i kurallar ı, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yap ılmas ını, devletin emniyet ve asayi şini ve fertler aras ındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunlu ğu temine yaraya n müessese ve kaidelerin tümüdür...Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizam ı) yabanc ı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâ fı kaidelerimizce yetkilendirilen yabanc ı hukuk ülkenin kamu düzenine 'aç ıkça' ayk ırılık teşkil etmemesi şart ıyla tatbik olunma imkân ına sahiptir... Yukar ıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavram ı ile ilgili aç ıklamalara göre somut olay de ğerlendirildi ğinde ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine aç ıkça ayk ırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yap ısı ve temel ç ıkarlar ını ihlal etti ğini söylemek mümkün de ğildir. O halde yabanc ı mahkeme ilam ının tan ınmas ına ilişkin diğer koşullar ın da oluştuğu ve taraflar ın ortak velayet konusunda çeki şmelerinin bulunmad ığı anlaşılmakla, mahkemece yabanc ı mahkeme karar ının velayete ili şkin k ısm ının da tan ınmas ına karar verilecek yerde, isteğin Türk Kamu düzenine ayk ırı olduğu belirtilmek suretiyle, yaz ılı şekilde hüküm kurulmas ı bozmay ı gerektirmi ştir." B. Uluslararas ı Hukuk 23. Türkiye Cumhuriyeti ad ına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 25/3/2016 tarihli 6684 say ılı Kanun ile onaylanan 11 No.lu Protokol ile De ğişik İnsan Haklar ını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözle şme'ye Ek 7 No.lu Protokol'ün "Eşler aras ında eşitlik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir: "Eşler, evlilik bak ımından, evlilik süresince ve evlili ğin bitmesi halinde, kend i aralar ındaki ve çocuklar ıyla olan ili şkilerinde, özel hukuk niteli ği taşıyan hak v e sorumluluklar aç ısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yarar ına gereken tedbirleri almalar ına engel de ğildir." 24. Türkiye taraf ından 14/9/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yay ımlanan 20/11/1989 tarihli Birle şmiş Milletler (BM) Çocuk Haklar ına Dair Sözleşme nin 3. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 7"1. Kamusal ya da özel sosyal yard ım kuruluşlar ı, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organlar ı taraf ından yap ılan ve çocuklar ı ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yarar ı temel düşüncedir. 2. Taraf Devletler, çocu ğun ana-babas ının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan di ğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenli ği için gerekli bak ım ve korumay ı sağlamay ı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemler i alırlar." 25. BM Çocuk Haklar ına Dair Sözle şme nin 6. maddesi şöyledir: "1. Taraf Devletler, her çocu ğun temel ya şama hakk ına sahip oldu ğunu kabul ederler. 2. Taraf Devletler, çocu ğun hayatta kalmas ı ve gelişmesi için mümkün olan azami çabay ı gösterirler." 26. BM Çocuk Haklar ına Dair Sözle şme nin 18. maddesi şöyledir: "1. Taraf Devletler, çocu ğun yetiştirilmesinde ve geli şmesinin sa ğlanmas ında ana-baban ın birlikte sorumluluk ta şıdıklar ı ilkesinin tan ınmas ı için her türlü çabay ı gösterirler. Çocu ğun yetiştirilmesi ve geli ştirilmesi sorumlulu ğu ilk önce ana babaya ya d a durum gerektiriyorsa yasal vasilere dü şer. Bu ki şiler her şeyden önce çocu ğun yüksek yarar ını göz önünde tutarak hareket ederler. 2. Bu Sözle şmede belirtilen haklar ın güvence alt ına al ınmas ı ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocu ğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklar ını kullanmada ana-baba ve yasal vasilerin durumlar ına uygun yard ım yapar ve çocuklar ın bak ımı ile görevli kuruluşlar ın, faaliyetlerin ve hizmetlerin geli şmesini sağlarlar." 27. Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesine (A İHM) göre ebeveyn ve çocuklar ın birlikte ya şama hakk ı aile hayat ının esasl ı bir unsuru olup anne ve baba aras ındaki ilişkinin sona ermesi durumunda hukuksal düzenlemelerden kaynaklanan ve bu ili şkiyi k ısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayat ına sayg ı hakk ına bir müdahale olu şturur ( Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, 44; Johansen/Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, 52; Elsholz/Almanya [BD] , B. No: 25735/94 13/7/2000, 43). 28. AİHM'e göre aile hayat ına sayg ı hakk ı kapsam ındaki negatif ve poziti f yükümlülükler aras ındaki s ınırlar ı kesin biçimde tan ımlamak mümkün de ğildir. İlgili makamlar her iki yükümlülük çerçevesinde belirli bir takdir alan ına sahiptir ve her iki yükümlülük kapsam ında da benzer ilkelerin gözönünde bulundurulmas ı, özellikle her iki durumda da kamusal makamlarca olay ın bağlam ı ve müdahalenin türüne göre birey menfaatleri ile toplum menfaatleri ve çocuk ile ebeveyn menfaatleri aras ında adil bir denge kurulmas ına özen gösterilmesi gerekmektedir. A İHM'e göre bu dengenin tesisinde niteli ği gereği çocuğun menfaatlerine özel bir önem verilmelidir ( Hokkanen/Finlandiya , B. No: 19823/92, 23/9/1994, 55; Hoppe/Almanya , 49). 29. AİHM aile ya şam ına sayg ının kamu makamlar ına, ebeveynler ve çocuklar ını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yükledi ğini ve bu durumun ayr ılığa devletin de ğil ebeveynin yol açt ığı durumlarda dahi geçerli oldu ğunu, bu alandaki pozitif yükümlülü ğün bireyler aras ındaki ilişkiler alan ında dahi aile ya şam ına sayg ıyı güvence alt ına almak için tasarlanm ış ve hem bireylerin haklar ını koruyan düzenleyici yarg ısal bir çerçeve oluşturulmas ını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin al ınmas ını gerektirdi ğini Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 8ifade etmektedir ( Hokkanen/Filnadiya, 58; Glaser/Birle şik Krall ık, B. No. 32346/96, 19/9/2000, 63; Bajrami/Arnavutluk , B. No. 35853/04, 12/12/2006, 52). 30. AİHM, ebeveynin çocuk ile birlikte ya şamaya devam etmesinin Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi nin (Sözle şme) 8. maddesinin birinci paragraf ı kapsam ında aile hayat ının temel bir unsurunu olu şturduğunu vurgulamaktad ır. Sözleşme nin 8. maddesi, ebeveynin çocuğu ile yeniden birle şmesini sa ğlayacak önlemlerin al ınmas ını talep etme hakk ının yan ı sıra ulusal makamlar ın bu önlemleri alma yükümlülü ğünü de kapsamaktad ır. Bu husustaki belirleyici husus, ulusal makamlar ın uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlar ıyla ebeveyne tan ınan velayet, ziyaret ya da birlikte ya şama hakk ının icras ını kolaylaştırmad a kendilerinden beklenen bütün makul önlemleri al ıp almad ığıdır (Hokkanen/Finlandiya, 55). V.İNCELEME VE GEREKÇE 31. Anayasa Mahkemesinin 6/10/2021 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gere ği düşünüldü: A. Başvurucunun İddialar ı 32. Başvurucu; mevzuatta velayetin ortak kullan ımına ilişkin aç ık bir düzenlemenin olmad ığını, Yarg ıtay ın içtihad ı kapsam ında uyguland ığını ancak ortak velayete taraflar ın birlikte talep etmesi ve çocu ğun üstün yarar ına ayk ırı olmamas ı hâlinde hükmedilebilece ğini belirtmiştir. Kendisinin ve daval ı baban ın yarg ılaman ın hiçbir a şamas ında velayeti ortak kullanmaya dair bir talebinin olmamas ına rağmen BAM Dairesinin taraflar ın görüşünü almadan dosya üzerinden ortak velayete karar verdi ğini, bu karar ın uygulanabilir olmad ığını vurgulam ıştır. Müşterek çocu ğun her türlü ihtiyac ıyla kendisinin ilgilendi ğini, boşanmadan itibaren kesintisiz olarak kendisiyle kald ığını, babas ının velayete ili şkin yükümlülüklerini yerine getirmedi ğinin yarg ılama aşamas ında kan ıtland ığını, ilk derece mahkemesinin orta k velayetin uygulanmas ına gerek olmad ığını belirterek fiilî duruma uygun karar verdi ğini ifade etmiştir. Çocu ğunun kendisinin yan ında yaşamas ına rağmen zorla babas ının yan ında kalmas ına karar verildi ğini, kişisel ilişki tesisine ili şkin hükümlerin de çocu ğun eğitimini sekteye u ğratacağını ve uygulanmas ının mümkün olmad ığını zira çocu ğun hafta içi kendisinin yan ında kalarak okula gitti ğini vurgulam ıştır. Öte yandan ilk derece mahkemesinin i ştirak nafakas ına hükmetmesine ra ğmen BAM Dairesinin bu konuda bir karar vermediğini belirten ba şvurucu, adil yarg ılanma ve aile hayat ına sayg ı haklar ı ile eşitlik ilkesinin ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. B. Değerlendirme 33. Anayasa n ın "Özel hayat ın gizliliği ve korunmas ı" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci f ıkras ı şöyledir: Herkes, özel hayat ına ve aile hayat ına sayg ı gösterilmesini isteme hakk ına sahiptir . Özel hayat ın ve aile hayat ının gizliliğine dokunulamaz. 34. Anayasa n ın "Ailenin korunmas ı ve çocuk haklar ı" kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir: Aile, Türk toplumunun temelidir ve e şler aras ında eşitliğe dayan ır. Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 9Devlet, ailenin huzur ve refah ı ile özellikle anan ın ve çocuklar ın korunmas ı ve aile planlamas ının öğretimi ile uygulanmas ını sağlamak için gerekli tedbirleri al ır, teşkilat ı kurar. Her çocuk, korunma ve bak ımdan yararlanma, yüksek yarar ına aç ıkça ayk ırı olmad ıkça, ana ve babas ıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakk ına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete kar şı çocuklar ı koruyucu tedbirleri al ır. 35. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). 36. Velayet hakk ına ve ki şisel ilişki kurulmas ına ilişkin uyuşmazl ıklar, adil yarg ılanma hakk ının ihlali iddialar ına s ıklıkla konu olmakla birlikte sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili prosedürlere ili şkin işlem ve eylemlerin aile hayat ına sayg ı hakk ı bağlam ında meydana getirdi ği sonuçlar dikkate al ındığında söz konusu iddialar ın aile hayat ına sayg ı hakk ı bağlam ında ele al ınmas ı uygun görülmektedir ( Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, 137). 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden37. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığ ı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan aile hayat ına sayg ı hakk ının ihlal edildiğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönündena. Genel İlkeler 38. Aile hayat ına sayg ı hakk ı kapsam ında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaç ınmakla s ınırlı olmay ıp öncelikli olan bu negatif yükümlülü ğe ek olarak aile hayat ına etkili bir biçimde sayg ının sağlanmas ı bağlam ında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler aras ı ilişkiler alan ında olsa da aile ya şam ına sayg ıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmas ını zorunlu k ılar (Murat At ılgan , B. No: 2013/9047, 7/5/2015, 26). 39. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülü ğü konusunda Anayasa n ın 20. ve 41. maddeleri, ebeveynin çocu ğuyla bütünle şmesinin sa ğlanmas ı amac ıyla tedbirler al ınmas ını isteme hakk ını ve kamusal makamlar ın bu tür tedbirleri alma yükümlülü ğünü içermektedir. 41. maddede, her çocu ğun yüksek yarar ına ayk ırı olmad ıkça anne ve babas ıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakk ına sahip oldu ğu aç ıkça belirtilmektedir ( Serpi l Toros , B. No: 2013/6382, 9/3/2016). 40. Devletin söz konusu pozitif yükümlülü ğü, etkili mekanizmalar kurma, bu kapsamda gerekli usule ili şkin güvenceleri sunan yarg ısal prosedürleri sa ğlama ve bu suretle yarg ısal ve idari makamlar ın bireylerin, idare ve özel ki şilerle olan uyu şmazl ıklar ında etkili ve adil bir karar vermelerini temin etme sorumlulu ğunu da içermektedir ( Marcus Fran k Cerny , 36, 40; Semra Özel Üner , B. No: 2014/12009, 26/10/2016, 36). Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 1041. Ebeveyn ile çocuklar ın birlikte ya şama istekleri, aile hayat ının vazgeçilmez bir unsuru olup ebeveyn aras ında ortak ya şam ın kurulamamas ı veya hukuken ya da fiilen sona ermiş olmas ı aile hayat ını ortadan kald ırmaz. Ebeveyn ve çocuk aras ındaki aile hayat ının, anne ve baban ın birlikte ya şamamalar ı veya ortak ya şama son vermelerinin ard ından da devam edece ği aç ık olup anne, baba ve çocu ğun aile hayatlar ına sayg ı hakk ı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birle ştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, ebeveyn veya di ğer aile bireyleri aras ındaki velayet ve ki şisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazl ıklar için de geçerlidir. Derece mahkemelerinin, kendisine velayet hakk ı tan ınmayan anne veya baba ile çocuk aras ında kişisel ilişki tesis etti ği durumlarda, kurulmas ı öngörülen ili şkinin uygulanabilir ve etkili olmas ını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir ( Murat At ılgan, 25, 46). 42. Anayasa'n ın 41. maddesinde ifade edilen çocuğun yüksek yarar ı mahkemeler, idari makamlar ve yasama organ ı taraf ından yap ılan ve çocuklar ı ilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu ba ğlamda çocuklar üzerinde etki do ğuracak bir işlem yap ılacağı zaman bu i şlemin çocu ğun yarar ına uygun olup olmad ığı yönünde bir değerlendirme yap ılmas ı aile hayat ına sayg ı hakk ının öngördü ğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi aç ısından oldukça önemlidir ( Şükran İrge, B. No: 2016/8660, 7/11/2019, 33). 43. Öte yandan mevzuat ın yorumlanmas ıyla ilgili sorunlar ı çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetkisi ve sorumluluk alan ındad ır. Çocuğun üstün yarar ı başvuru konusu dava aç ısından en önemli unsur olup olay ın tüm taraflar ı ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olay ın koşullar ını değerlendirmek aç ısından daha avantajl ı konumda bulundu ğu da tart ışmas ızdır. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kurallar ın yorumunun Anayasa ya uygun olup olmad ığını belirlemekle s ınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri taraf ından izlenen usulü denetlemekte ve özellikle mahkemelerin ki şisel ilişki kurulmas ına ve velayete ili şkin mevzuat hükümlerini yorumlay ıp uygularken Anayasa n ın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmedi ğini incelemektedir ( M.M.E. ve T.E., 135). b.İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 44. Somut olayda taraflar anla şarak boşanm ışlar ve mü şterek çocu ğun velayeti babaya b ırak ılm ıştır. Başvurucunun sonradan velayetin de ğiştirilmesi talebiyle açt ığı dava sonucunda velayetin anne ve baba taraf ından ortak kullan ılmas ına, çocu ğun babas ının yan ında yaşamas ına ayr ıca çocukla ba şvurucu aras ında da kişisel ilişki tesisine karar verildi ği anlaşılmaktad ır. 45. Öncelikle vurgulamak ad ına devletin aile hayat ına etkili bir biçimde sayg ının sağlanmas ı bağlam ında pozitif yükümlülüklerinin bulundu ğu hat ırlat ılmal ıdır. Söz konus u pozitif yükümlülükler, bireyler aras ı ilişkiler alan ında olsa da aile ya şam ına sayg ıyı sağlamaya ve aile ili şkilerinin sürdürülebilmesine yönelik tedbirlerin al ınmas ını zorunl u kılar. Bu kapsamda devletin aile hayat ına sayg ı hakk ını gözeten yasal altyap ı ve etkili bir yarg ı mekanizmas ı kurmas ı, derece mahkemelerinin de aile hayat ı kapsam ındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmas ını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. 46. Bu ba ğlamda mevzuat incelendi ğinde, 4721 say ılı Kanun'da velayetin evlilik devam etti ği sürece ana ve baba taraf ından birlikte kullan ılacağının, ayr ılık veya boşanma hâlinde ise hâkimin velayeti e şlerden birine verebilece ğinin kural olarak düzenlendi ği, Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 11boşanma ve ayr ılık durumunda velayetin ana ve baba taraf ından ortak kullan ılabileceğine dair bir düzenlemenin olmad ığı görülmü ştür. Bununla birlikte 6684 say ılı Kanun ile onaylanan Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün 5. maddesi ve an ılan düzenlemeye dayanan Yarg ıtay içtihad ı dikkate al ındığında, boşanma ve ayr ılık durumunda velayetin ebeveynler taraf ından ortak kullan ılmas ının mümkün oldu ğu anlaşılmaktad ır (bkz. 17-23). 47. Bu kapsamda uygulaman ın yasal dayana ğını oluşturan 6684 say ılı Kanun'da sadece evlilik süresince ve evlili ğin bitmesi hâlinde çocuklar ıyla olan ili şkilerinde, özel hukuk niteli ği taşıyan hak ve sorumluluklar aç ısından eşlerin eşit olduklar ının belirlendiği; Yarg ıtay ın da buradan hareketle ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine -aç ıkça- ayk ırı olmad ığını, Türk toplumunun temel yap ısı ve temel ç ıkarlar ını ihlal etmedi ğini tespit ettiği anlaşılmaktad ır. Yarg ıtay ın an ılan tespiti yapt ıktan sonra, somut olayda taraflar ın ortak velayet konusunda çeki şmelerinin bulunmad ığı hususunu da dikkate ald ığı görülmü ştür. Bu açıklamalardan hareketle, velayetin ebeveyn taraf ından ortak kullan ılmas ına ve bu uygulaman ın sonland ırılmas ına ilişkin usul ve esaslar ın mevzuatta ayr ıca ve aç ıkça düzenlenmedi ği söylenebilir. 48. Öte yandan velayet ve ki şisel ilişki tesisine ili şkin davalarda as ıl amac ın taraflar ın iddialar ı ile mevcut deliller de ğerlendirilmek suretiyle çocu ğun üstün yarar ına olan ın belirlenmesi oldu ğu hat ırlat ılmal ıdır. Zira çocu ğun üstün yarar ı çocuklar ı ilgilendiren bütün faaliyetlerde ve kararlarda gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu ilke gözetilerek ebeveynin ç ıkarlar ı ile çocuğun menfaatleri aras ında adil bir denge kurulmas ı gerekmektedir. Bu bağlamda 6684 say ılı Kanun ve ilgili içtihat kapsam ında çocuğun üstün yarar ına ayk ırılık teşkil etmemesi hâlinde velayetin ebeveyn taraf ından ortak kullan ılmas ının -somut olay ın koşullar ına göre- aile hayat ına sayg ı hakk ına ilişkin anayasal güvencelere uygun olaca ğı söylenebilir. Bununla birlikte taraflar ile do ğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin an ılan ilke kapsam ında olay ın koşullar ını değerlendirmek aç ısından dah a avantajl ı konumda bulundu ğu aç ıktır. 49. Ancak çocu ğun üstün yarar ının ne oldu ğuna ilişkin tespit yapan derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul bir şekilde kullan ıp kullanmad ıklar ı hususunu değerlendirecek olan Anayasa Mahkemesi, bu ba ğlamda velayetin ortak kullan ımını hakl ı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmad ığını ve anayasal güvencelerin gözetilip gözetilmedi ğini incelemek durumundad ır. Bu kapsamda orta k velayetin çocu ğun yarar ına olduğunun derece mahkemeleri taraf ından bilimsel görü ş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayand ırılmas ı, ebeveynlerin ve dinlenilebilecek yaşta ise çocu ğun beyan ına başvurulmas ı önem arzetmektedir. Bununla birlikte velayetin ortak kullan ımı konusunda taraflar aras ında ihtilaf bulunup bulunmad ığının gözetilmesinin -Yarg ıtay ın ilgili içtihad ı da dikkate al ındığında- somut olay ın koşullar ına göre hem çocu ğun üstün yarar ına olan ın tespitinde hem de uygulaman ın sürdürülebilirli ğinin sağlanmas ında gerekli oldu ğu söylenebilir. 50. Bu aç ıklamalar çerçevesinde yarg ılama bir bütün hâlinde de ğerlendirildi ğinde; başvurucunun ortak velayet uygulamas ını kabul etmedi ği ve aç ıkça bu uygulamaya itira z ettiği, daval ı baban ın da velayetin ortak kullan ımına ilişkin aç ık bir talebinin mevcut olmad ığı görülmü ştür. Her iki taraf ın önceliğinin velayetin kendisine verilmesi oldu ğu gözetildiğinde ebeveynlerin velayetin kullan ımı konusunda ihtilaflar ının olduğu ve velayetin ortak kullan ımının taraflar aras ında çekişmeye sebep olabilece ği söylenebilir. Bu ihtilaf ın çocuğun üstün yarar ına olan ı tespit ba ğlam ında BAM Dairesi taraf ından gözetilmedi ği, çekişmenin ortak velayetin sürdürülebilirli ğine ve çocu ğun psikolojik geli şimine muhtemel Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 12etkilerine ili şkin bir de ğerlendirme yap ılmad ığı görülmü ştür. Bununla birlikte hükme esas alınan bilirki şi raporunun ebeveynlerin ortak velayete ili şkin görüşlerine ba şvurulmadan haz ırland ığı, derece mahkemelerinin de ebeveynlerin velayetin ortak kullan ımına ilişkin istek ve iradelerinin olup olmad ığını araştırmad ığı görülmü ştür. Bu durumda ortak velayetin çocuğun üstün yarar ına olup olmad ığı hususunda somut olay ın koşullar ı dikkate al ınarak yeterli bir incelemenin ve de ğerlendirmenin yap ılmad ığı anlaşılmaktad ır. 51. Ayr ıca çocuğun özellikle okul döneminde hafta içi ba şvurucunun yan ında kald ığı ve genel olarak ihtiyaçlar ının başvurucu taraf ından karşıland ığının uzman raporuyla tespit edilmesi ve ilk derece mahkemesi taraf ından da bu tespitin kabul edilmesine ra ğmen bu durumun ki şisel ilişki tesisinde BAM Dairesince gözetilmedi ği görülmüştür. Çocu ğun pazartesi sabah ından perşembe sabah ına kadar ba şvurucu yan ında kalmas ına karar vere n BAM Dairesinin çocu ğun al ıştığı fiilî uygulamay ı neden de ğiştirdiğini aç ıklamad ığı da dikkate al ındığında ebeveynlerle çocuk aras ında kişisel ilişki tesisinde çocu ğun ve taraflar ın şartlar ı gözetilerek uygulanabilir nitelikte tedbirler al ındığı söylenemez. Bu aç ıklamalar çerçevesinde yarg ılama sürecinde velayetin ortak kullan ılmas ına ilişkin uygun şartlar ın oluşup oluşmad ığı hususunda yeterli ara ştırma yap ılmad ığı gibi velayetin ortak kullan ılmas ı ile kişisel ilişki tesisine dair tedbirlerin çocu ğun üstün yarar ına ayk ırılık teşkil etmedi ği ve uygulanabilir oldu ğunun ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya konulamad ığı sonucuna var ılm ıştır. Bu durumda yarg ı makamlar ının aile hayat ına sayg ı hakk ına dair Anayasa'da belirtilen güvenceleri ve çocu ğun üstün yarar ı ilkesini gözeten özenli bir yarg ılama yapmad ıklar ı söylenebilir. 52. Aç ıklanan gerekçelerle Mahkemece aile hayat ına sayg ı hakk ının öngördü ğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmedi ği anlaşılmakla Anayasa'n ın 20. maddesinde güvence alt ına al ınan aile hayat ına sayg ı hakk ının ihlal edildi ğine karar verilmesi gerekir. Hasan Tahsin GÖKCAN bu görü şe kat ılmam ıştır. 53. Diğer yandan ba şvurucunun i ştirak nafakas ı talebine dair BAM Dairesince karar verilmedi ği iddias ına ilişkin olarak da yukar ıda belirtilen gerekçelerle aile hayat ına sayg ı hakk ının ihlal edildi ği sonucuna var ıldığı ve ihlalin giderilmesi için yap ılacak yeniden yarg ılama aşamas ında bu konunun Mahkemece de ğerlendirilmesinin mümkün oldu ğu anlaşılmakla an ılan iddia yönünden bir inceleme yap ılmam ıştır. 3. 6216 Say ılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un 50. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: (1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 1355. Başvurucu, ihlalin tespitiyle yeniden yarg ılama yap ılmas ı talebinde bulunmuştur. 56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) karar ında ihlal sonucuna var ıldığında ihlalin nas ıl ortadan kald ırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmi ştir. Anayasa Mahkemesi di ğer bir karar ında ise bu ilkelerle birlikte ihlal karar ının yerine getirilmemesinin sonuçlar ına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devam ı anlam ına gelece ği gibi ilgili hakk ın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanaca ğına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 57. Bireysel ba şvuru kapsam ında bir temel hakk ın ihlal edildi ğine karar verildi ği takdirde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün oldu ğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmas ıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kayna ğı belirlenerek devam eden ihlali n durdurulmas ı, ihlale neden olan karar veya i şlemin ve bunlar ın yol açt ığı sonuçlar ın ortadan kald ırılmas ı, varsa ihlalin sebep oldu ğu maddi ve manevi zararlar ın giderilmesi, ayr ıca bu bağlamda uygun görülen di ğer tedbirlerin al ınmas ı gerekmektedir ( Mehmet Do ğan, 55, 57). 58.İhlalin mahkeme karar ından kaynakland ığı veya mahkemenin ihlali gideremedi ği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 say ılı Kanun un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendi uyar ınca ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere karar ın bir örne ğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. An ılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farkl ı olarak ihlali ortadan kald ırmak amac ıyla yeniden yarg ılama sonucunu do ğuran ve bireysel ba şvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi taraf ından ihlal karar ına bağlı olarak yeniden yarg ılama karar ı verildiğinde usul hukukundaki yarg ılaman ın yenilenmesi kurumundan farkl ı olarak ilgili mahkemenin yeniden yarg ılama sebebinin varl ığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktad ır. Dolay ısıyla böyle bir karar ın kendisine ula ştığı mahkemenin yasal yükümlülü ğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ı nedeniyle yeniden yarg ılama karar ı vererek devam eden ihlalin sonuçlar ını gidermek üzere gereken i şlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Do ğan, 58, 59; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , 57-59, 66, 67). 59.İncelenen ba şvuruda yarg ı makamlar ının aile hayat ına sayg ı hakk ına ilişkin olarak Anayasa'da belirtilen güvenceleri ve çocu ğun üstün yarar ı ilkesini gözeten özenli bir yarg ılama yapmamalar ı nedeniyle aile hayat ına sayg ı hakk ının ihlal edildi ği sonucuna ulaşılm ıştır. Dolay ısıyla ihlalin mahkeme karar ından kaynakland ığı anlaşılmaktad ır. 60. Bu durumda aile hayat ına sayg ı hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmaktad ır. Yap ılacak yeniden yarg ılama ise bireysel ba şvuruya özgü düzenleme içeren 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ına göre ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ına yöneliktir. Bu kapsamda yap ılmas ı gereken i ş, yeniden yarg ılama karar ı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ula ştıran nedenleri gideren, ihlal karar ında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple karar ın bir örne ğinin yeniden yarg ılama yap ılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 1461. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden olu şan toplam 3.894,70 TL yarg ılama giderinin ba şvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. Aile hayat ına sayg ı hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYB İRLİĞİYLE, B. Anayasa n ın 20. maddesinde güvence alt ına al ınan aile hayat ına sayg ı hakk ının İHLAL ED İLDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN' ın karşıoyu ve OYÇOKLU ĞUYLA, C. Karar ın bir örne ğinin aile hayat ına sayg ı hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Antalya 6. Aile Mahkemesine (E.2017/284, K.2017/862) GÖNDER İLMESİNE, D. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden olu şan toplam 3.894,70 TL yarg ılama giderinin ba şvurucuya ÖDENMES İNE, E. Ödemenin, karar ın tebliğini takiben ba şvurucunun Hazine ve Maliye Bakanl ığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yap ılmas ına, ödemede gecikme olmas ı hâlinde bu sürenin sona erdi ği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FA İZ UYGULANMASINA, F. Karar ın bir örne ğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesine (E.2017/2426) ve Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 6/10/2021 tarihinde karar verildi. Ba şkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Muammer TOPAL Recai AKYEL Üye Üye Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 15KARŞIOY GEREKÇES İ 1. Başvuruya konu olayda aile mahkemesi 2014 y ılında verdi ği boşanma karar ıyla 2009 doğumlu mü şterek k ız çocuğunun velayetini babaya vermi ş, fakat uygulamada fiilen çocuk hafta içi annede, hafta sonu (Cuma-Pazar) babada kalm ıştır. Başvuran anne 2017 yılında velayetin kendisine verilmesini talep etmi ş, aile mahkemesi bu talebi kabul edip velayeti anneye vermi ştir. Karar gerekçesinde, Sosyal İnceleme Raporunda çocu ğun hafta içi annede, hafta sonu babada kalma şeklinde iki tarafla da görü şmekten memnun oldu ğu, müşterek velayetin mümkün olmamas ı halinde velayetin ba şvurucuya verilmesinin çocu ğun yarar ına olduğunun tespit edildi ği belirtilmi ştir. Karar gerekçesinde an ılan rapora de ğinilmiş, fiili uygulama şekline taraflar ın itirazlar ının bulunmamas ı nedeniyle mü şterek velayete gere k bulunmad ığı, fiili duruma hukuki çerçeve kazand ırmak gerekti ği ifade edilerek velayet anneye verilmi ştir. 2. Karara kar şı istinaf ba şvurusunda bulunan baba dilekçesinde önceki velayet karar ının değiştirilmesini gerektiren bir durum bulunmad ığını, velayeti kötüye de kullanmad ığını, çocuğun zaten annesiyle görü şmeye devam etti ğini, esasen mahkemenin müşterek velayetin mümkün olmad ığı yönündeki gerekçesinin de do ğru olmay ıp orta k velayete karar verilebilece ğini ileri sürmü ştür. BAM Dairesi istinaf davas ını kabul etmi ş, müşterek velayete hükmederek çocu ğun pazartesi Per şembe annesinde, sonraki günle r babas ında kalarak şahsi ilişki tesisine hükmetmi ştir. 3. Çocuk Haklar ına Dair Sözle şmenin 18. maddesinde çocuklar ın yetiştirilmesi ve geliştirilmesinde çocu ğun yüksek yarar ının gözönünde tutulmas ı ilkesi ifade edilmektedir. Bu ilkenin velayet ili şkisinin tesisinde de dikkate al ınmas ı gerekir. TMK hükümlerinde düzenlenmemekle birlikte A İHS Ek 7 Numaral ı Protokol ün E şler Aras ında Eşitlik kenar başlığını taşıyan 5. maddesinin, Anayasa n ın 90. maddesi uyar ınca iç hukukun bir parças ı olduğu hususu mahkemeler taraf ından kabul edilmektedir. An ılan 5. madde şöyledir: Eşler, evlilik bak ımından, evlilik süresince ve evlili ğin bitmesi halinde, kendi aralar ındaki ve çocuklar ıyla olan ili şkilerinde, özel hukuk niteli ği taşıyan hak ve sorumluluklar aç ısından eşittir. Bu kuralda evlilik sona erdi ğinde dahi çocuklar ıyla ilişkilerinde hak ve sorumluluklar ı aç ısından eşitlik öngörülmekle, velayet hakk ı yönünden de e şitliğin söz konusu olaca ğı, dolay ısıyla hukukumuzda mü şterek velayetin art ık as ıl kural haline geldi ği söylenebilir. Nitekim uyu şmazl ığa konu dosyada mahkemelerin, hatta sosyal inceleme uzman ının yaklaşımı da bu yönde olmu ştur. Bunun istisnas ı ise çocuğun yüksek menfaatinin aksini gerektiriyor olmas ıdır. Diğer taraftan ek protokolde belirtilen haklarda e şitlik ilkesi karşısında, müşterek velayet için taraflar ın r ızalar ının veya oy birli ğinin bulunmas ı gibi bir şart ın aranmas ı da yerinde olmayacakt ır. Fakat somut olayda taraflar ın bulundu ğu hal ve şartlar kar şısında çocu ğun üstün yarar ının öyle gerektirmesi nedeniyle ya da bir taraf ın rızas ının olmamas ının çocukla ili şkileri ve yarar ını (müşterek velayetin yürütülmesini) olumsuz etkileyece ğinin anlaşılmas ı durumunda aksi de ğerlendirilebilir. Nitekim ihlal karar ı gerekçesinde at ıf yap ılan Yarg ıtay karar ında müşterek velayet için taraflar ın fikir birli ği içerisinde olmas ı zorunlu görülmemi ş fakat somut olayda bu durumun çeki şme konus u olmad ığı ek olarak ifade edilmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 164. Öncelikle ifade edelim ki hukukumuzda son y ıllarda daha çok uygulanmaya ve tart ışılmaya ba şlanan mü şterek velayete ili şkin ilkelerin ilk elden AYM taraf ından belirlenmeye çal ışıldığı anlam ına gelecek de ğerlendirmelerin yap ılmas ı ikincillik ilkesiyle bağdaşmayacakt ır. 5. Diğer taraftan istinaf mahkemeleri hukukilik denetimi yan ında as ıl olarak maddi vaka denetimi yapmak üzere kurulmu ştur. Varl ık sebebi maddi vaka denetiminin tekrar yap ılmas ı ve sonucuna göre vicdani kanaat yarg ısına var ılmas ıdır. Temyiz incelemesinden fark ı da budur. Aksi durumda salt hukukilik denetimi yap ılacaksa temyiz incelemesinden ayr ı bir denetime ihtiyaç kalmazd ı. Bunun için istinaf mahkemelerinin duru şma açarak maddi vakaya uygun hukuki hukuki niteleme yap ılmas ı ve hukuki çözüm bulunmas ı temel görevleridir. Duru şma aç ılmadan esas hakk ında karar verilmesi hukuki dinlenilme ve meram ını anlatma ilkelerinin gerçekle ştirilmesini önleyebilecektir. İstinaf incelemesinde duruşmas ız inceleme e ğiliminin artmas ı istinaf mahkemelerinin varl ık nedeniyle çeli şecek, hatta bu mahkemelerin temyiz mahkemesi gibi çal ışmas ına yol açabilecektir. Ne var ki incelenen ba şvuruda daval ı taraf ın duruşma aç ılmas ı talebi HMK n ın 353/1-b maddesi uyar ınca kabul edilmemi ş ise de bu durum bu ba şvurunun konusunu olu şturmamaktad ır. 6. Somut olayda istinaf incelemesi s ıras ında uyuşmazl ık yeniden ele al ınm ış, yerel mahkemenin mü şterek velayete gerek olmad ığına ilişkin gerekçesi yerinde görülmemi ş, Sosyal İnceleme Raporuna da at ıfla çocuğun üstün yarar ı bak ımından fiili durumla da uygunluk arzetmesi nedeniyle mü şterek velayet uygulamas ının yerinde olaca ğı değerlendirilmi ştir. 7. Mahkememiz Birinci Bölüm ço ğunluğunun ihlal gerekçesinde as ıl olarak şu hususlar üzerinde durulmu ştur: daval ı baban ın da velayetin kullan ımına ilişkin aç ık bir talebinin olmad ığı görülmü ştür. taraflar aras ındaki çeki şmenin ortak velayetin sürdürülebilirli ğine ve çocu ğun psikolojik geli şimine muhtemel etkilerine ili şkin bir değerlendirme yap ılmad ığı, hükme esas al ınan bilirki şi raporunda ebeveynlerin orta k velayete ili şkin görü şlerine ba şvurulmadan haz ırland ığı, mahkemenin de ebeveynlerin velayetin ortak kullan ımına ilişkin iradelerini ara ştırmad ığı görülmüştür. (par. 50) Ço ğunluk gerekçesinde ayr ıca çocuğun Cuma gününe kadar anne ile kalmaya al ıştığı halde son kararda neden Per şembe günü baba yan ına geçmesine karar verildi ği ve al ışılm ış düzenin bozuldu ğu sorgulanm ış, bu nedenle çocu ğun üstün yarar ının mahkeme karar ında tart ışılmad ığı belirtilmiştir (par. 51). 8. Bu de ğerlendirmeler kar şısında Sosyal İnceleme Raporunda ise : çocuğun okul döneminde hafta içi annesinde, hafta sonu babas ında kald ığı, var olan uygulamadan çocuğun memnun oldu ğu çocu ğa yönelik ortak velayetin çocu ğun üstün yarar ına olduğu, bu nedenle taraflar ın ortak velayete sahip olmas ının çocuğun yarar ına olaca ğı değerlendirilmi ştir. ifadeleriyle mü şterek velayetin çocu ğun üstün yarar ı bakımından gerekli oldu ğunun belirtildi ği görülmektedir. 9. Çocu ğun üstün yarar ının tart ışılmad ığı yorumu yap ılan Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin karar ında ise bu konuda şu ifadeler geçmektedir (ki bu ifadeler bireysel ba şvuru dilekçesinde de yer almaktad ır): mahkemenin de kabulünde oldu ğu üzere çocuğun velayeti taraflar aras ında fiilen ortak kullan ılmakta olup, küçükte bu uygulamadan memnundur. Dosyaya sunulan sosyal inceleme raporunda da velayetin anne ve babaya orta k verilmesinin çocu ğun menfaatine oldu ğu bildirilmi ştir. O halde; mahkemece, taraflar ın fiili yaşam şekli, küçük Eylül ün istekleri ve menfaatleri gözetilerek velayetinin ortak olarak Başvuru Numaras ı: 2018/27658 Karar Tarihi : 6/10/2021 17taraflara b ırak ılmas ı gerekirken, hukuken mümkün olmad ığı şeklindeki hatal ı gerekçe ile velayetin de ğiştirilmesine karar verilmesi do ğru olmam ıştır. ilk derece mahkemesinin karar ının çocuk için ortak velayete hükmedilmek suretiyle düzeltilmesi cihetine gidilmi ştir. 10. Görüldü ğü üzere Sosyal İnceleme Raporunda çocu ğun üstün yarar ı için müşterek velayet önerilmi ş, BAM Dairesi de bunu dikkate al ıp gerekçesinde tart ışmış ve büyük ölçüde mevcut fiili durumdaki uygulamay ı esas alarak bir karar vermi ş, bunu da gerekçesine yans ıtm ıştır. Çoğunluk gerekçesiyle Daire karar ı aras ındaki fark, babayla görüşmenin Cuma günü yerine Per şembe günü ba şlamas ında ortaya ç ıkmaktad ır. Esasen başvurucu dahi Per şembe gününden kaynaklanan bir olumsuzlu ğu dile getirmi ş değildir. Başvurucu velayetin kendisine verilmesine yo ğunlaşmıştır. BAM Dairesi karar ı mevcut duruma en yak ın çözüm olmu ştur. Ayr ıca çoğunluk karar ında daval ı baban ın müşterek velayete dair aç ık bir talebi olmad ığı söylendi ği halde, daval ının istinaf dilekçesinde müşterek velayete karar verilmesini talep etti ği anlaşılmaktad ır ve bu husus mahkeme karar ında yaz ılm ıştır. Diğer yandan ço ğunluk gerekçesinde mü şterek velayet için sanki taraflar ın oy birli ğinin gerekti ği gibi bir yakla şım görülmektedir ki Ek 7 numaral ı protokoldaki kuralda e şitlik ilkesinin esas al ınmas ı karşısında, müşterek velayet için oy birliği gibi bir unsura yer verilmesinin kuralla ba ğdaşmayacağı kabul edilmelidir. Aksi durum, velayete ili şkin ilkelerin AYM taraf ından belirlenmesine yol açar ki bu durum ikincillik ilkesine ayk ırı olur. Sonuç olarak BAM Dairesi karar ında çocu ğun üstün yarar ının gözetilip tart ışılmas ına ve bu yönde bir sonuca ula şılmas ına karşın Mahkememiz Birinci Bölü m çoğunluğunun ikincillik ilkesini ihlal eder biçimde mü şterek velayet karar ı yönünden ihlal karar ı vermiş olmas ına kat ılmad ığım için kar şıoy kulland ım. Ba şkan Hasan Tahsin GÖKCAN