15. Hukuk Dairesi 2016/1074 E. , 2017/2926 K. Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ile davalı vekillerince istenmiş ise de davacının temyiz dilekçesinin süresi içerisinde temyiz defterine kaydedilmediği ve temyiz harcının yatırılmadığı, davalının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan al…
**15. Hukuk Dairesi 2016/1074 E. , 2017/2926 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ile davalı vekillerince istenmiş ise de davacının temyiz dilekçesinin süresi içerisinde temyiz defterine kaydedilmediği ve temyiz harcının yatırılmadığı, davalının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Mahkeme kararını katılma yoluyla temyiz eden davacının temyiz dilekçesini temyiz defterine kaydettirmediği gibi harcını da yatırmadığı, bu suretle temyiz süresinin dolduğu anlaşıldığından temyiz isteminin reddi gerekmiştir. 2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 3-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince; Davacı davasında davalının 16.11.2009 tarihli sözleşme ile 756.982,79 TL bedelli "... Makine İkmal Tesisleri Alt ve Üst Yapı Rehabilitasyonu" işinin yapımını üstlendiğini, sözleşme konusu işin 11.01.2011 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, ancak kusur ve eksikliklerin tespit edilmesi nedeniyle kesin kabulünün yapılmadığını, davalı tarafından yapılan çarkhane binasının çatısının bir bölümünün 18.04.2012 tarihinde meydana gelen fırtınada hasar gördüğünü, hasarın 19.04.2012 tarihinde tutanak altına alındığını, davalıdan eksik ve kusurların giderilerek sözleşme kapsamındaki işlerin kesin kabule hazır hale getirilmesinin istendiğini, ancak davalı şirketin herhangi bir cevap vermediğini bu nedenle söz konusu işin tekrar ihale edildiğini, ihale sonucunda başka bir yüklenici şirket ile 217.000,00 TL bedel üzerinden sözleşme imzalanıp yükleniciye 256.060,00 TL ödendiğini 08.11.2012 tarihinde geçici kabulün yapıldığını ve 19.11.2012 tarihinde de kesin hesaba bağlandığını belirterek 20.657,00 cezai şart ile birlikte toplam 276.717,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı savunmasında sözleşme kapsamındaki imalâtları sözleşmeye uygun olarak tamamladıklarını, geçici kabulün yapılıp idareye teslim edildiğini, geçici kabul tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde kesin kabulün yapılması gerekirken idarenin bu süre zarfında kesin kabulü yapmadığını, davacının bildirdiği eksikliklerin toplamda 500,00 TL civarında olabileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre davalının imalâtı fen ve tekniğe uygun yapmadığı, uyarıya rağmen davalı tarafından yenilenmediği bu nedenle davacının eksik ve kusurlu işleri başka bir yükleniciye yaptırması nedeniyle uğramış olduğu 256.060,00 TL zararını davalıdan isteme hakkına sahip olduğu ayrıca sözleşmenin 26/2. maddesi ve sözleşmenin atıf yaptığı Yapı İşleri Genel Şartnamesi'nin 41-(5-b) maddesine göre 91 günlük gecikme için 20.657,00 TL cezai şart talep edebileceği gerekçesiyle davanın 276.717,00 TL üzerinden kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin 26.2.1 maddesinde yüklenicinin işi süresinde bitirmediği takdirde sözleşme bedelinin “onbinde üçü (% 0,03)" oranında ceza uygulanacağı belirtilmiş, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 44/6. maddesinde ise “Yüklenici teminat süresi veya yukarıdaki fıkrada söz konusu edilen süre sonunda, idarenin kabul edebileceği gecikmeler dışında, sözleşme ve şartname hükümlerine göre işi kesin kabule elverişli duruma getirmeyerek bir gecikmeye yol açmış ise, idare ya yükleniciye 41'inci maddede belirtilen şekilde ceza uygulayarak eksik ve kusurların giderilmesini bekler, ya da gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam etmekle birlikte kusur ve eksiklikleri yüklenici hesabına kendisi giderir." hükmü bulunmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 41/5-b maddesinde de “Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir," hükmü bulunmaktadır. Somut olayda davalı tarafından yapılan işin 11.01.2011 tarihinde tamamlanarak geçici kabulün yapıldığı, bundan sonra 18.04.2012 tarihinde meydana gelen fırtınada çatının hasar gördüğü, davacı idare tarafından eksik kusurların giderilmesi için davalıya bildirimde bulunulduğu, bunun sonuçsuz kalması üzerine bu kısmın yeniden ihaleye çıkarılarak geçici ve kesin kabulün yapıldığı anlaşılmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 41/5-b maddesinde eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek “eksikliklerin durumuna" göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası uygulanacağı açıklanmıştır. Bu hükme göre belirlenecek cezanın eksik imalâtların tamamlama bedeli üzerinden oranlama yapılıp bunların tamamlanması için geçecek süre ile sınırlı olacağı açıktır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ikinci kez ihale edilen imalâtlar nedeniyle davacının 20.657,00 TL gecikme cezası isteyebileceği belirtilip bu imalâtların ne kadarlık sürede giderilebileceği açıklanmamış olduğu gibi belirlenen miktarın tüm sözleşme bedeli üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu hali ile hüküm altına alınan miktarın Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin hükümlerine uygun hesaplanmamış olduğundan mahkemece bilirkişilerden alınacak ek rapor ile yeniden ihaleye çıkarılarak tamamlanan imalâtların ne kadar sürede tamamlandığının denetime açık surette belirlenip bulunacak gün sayısı kadar ceza oranınında bunlar için hüküm altına alınan 276.717,00 TL'nin %0.03 (onbinde üçü) oranında günlük ceza miktarı hesaplattırılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 3. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.