3. Hukuk Dairesi 2023/4972 E. , 2024/602 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/989 E., 2023/1374 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2012/232 E., 2020/457 K. Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların istinaf başvurusu
**3. Hukuk Dairesi 2023/4972 E. , 2024/602 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/989 E., 2023/1374 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2012/232 E., 2020/457 K. Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle incelemenin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda 13.02.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir Belli edilen günde gelen davacılar ... ve ... ile davalı vekili Avukat ...'ın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacılar vekili; davacılardan ...'in 7,5 aylık hamile iken doğumun başlaması nedeniyle, 03.06.2011 tarihinde davalı hastaneye başvurduklarını, müvekkilinin sezeryanla ...ve ...adında iki çocuklarının dünyaya geldiğini, doğumun erken gerçekleşmesi nedeniyle bebeklerin ikisinin de kuvöze alınarak 45 gün süre ile burada tutulduklarını, kuvözde kaldıkları sürede çocuklarla Dr. ...ın ilgilendiğini, müvekkillerinin ikiz bebeklerini çıkarıldıktan yaklaşık 1 ay sonra kontrol amaçlı olarak aynı hastaneye götürdüklerini, çocukların gözleri ile ilgili herhangi bir şey söylenmediğini, doğumdan yaklaşık 3,5 ay sonra müvekkillerinin çocukları tekrar kontrol amaçlı hastaneye götürdüklerinde muayeneyi ...isimli doktor'un yaptığını, doğumdan yaklaşık 5 ay sonra çocukları hastaneye götürdüklerinde doktorların çocuklarda katarakt oluştuğunu belirttiklerini, oysaki yeni doğmuş çocukların katarakt olmasının normal olan bir şey olmadığını, bunun üzerine müvekkillerinin çocukları Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürdüklerini, söz konusu hastanede yapılan muayene sonucu düzenlenen raporlarda süresinden önce doğan prematüre çocukların gelişimlerinin tam olarak tamamlanmadan doğduklarından 1.2.3. veya en son 4. evreye kadar ROP denen muayenelerinin yapılarak tedavi edilmesi gerektiği, süresinde müdahale edilmediğini, doktorların ihmali nedeniyle çocukların artık % 100 oranında görme engelli oldukları ve yine artık görmelerinin mümkün olmadığına dair rapor tanzim edildiğini, gerekli müdahaleler yapılması gerektiği halde önemli olan bu müdahalenin ihmal edildiğini ileri sürerek, davacı anne ve baba adına asaleten ve çocuklar adına velayeten maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili; müvekkili hastaneye ve doktorlarına yükletilecek bir kusurun mevcut olmadığını, yapılan tüm müdahalelerin tıp literatürüne uygun olup her hangi bir ihmalin veya sorumsuzluğun mevcut olmadığını, bebeklerin oksijen tedavisi görerek tedavi süreçlerinin geçtiğini, bebeklerin hayati tehlikeyi atlatmaları sonrasında bebeklere hidrosefali, kalça çıkıklığı kontrolü yapıldığını, her iki bebeğin de gözlerinde gözle görünür bir bulguya rastlanmadığını, ancak oksijen tedavileri bittikten sonra ROP kontrolü için göz doktoruna gönderildiklerini, doğar doğmaz ağır hastalıklar geçiren ve oksijen tedavisi görmeye başlayan bebeklerin oksijen maskelerinin çıkarılarak göz muayenelerinin yapılmasının mümkün olmadığını, bebeklere yapılan muayenede gözlerinde alerjik konjonktivitin dışında bir bulguya rastlanmadığını, bahsedilen rahatsızlığın ilk kontrolden sonra oluşmuş olma ihtimalinin yüksek olduğunu, ayrıca iddia edildiği gibi bahsi geçen rahatsızlığın %100 tedavi şansı olduğu beyanının tıp literatürüyle bağdaşmadığını, davacı tarafından imzalanan aydınlatılmış rıza formunda önlenemeyen, istenmeyen durumlar nedeniyle ekip elemanları ve Gelişim hastanesinden hak talep etmeyeceğinin beyan edildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bilirkişi heyeti raporunda, çocuk doktoru ...'ın en geç doğumdan sonraki 4. haftada göz muayenesi yaptırılması gerekir iken, ilk muayeneyi çocuklar yaklaşık 3,5 aylık olduğunda yaptırmış olması dolayısıyla hatalı olduğunun belirtildiği, ikizlerin ventilatörde izlenmesi veya göz kapaklarının ödemli olmasının muayene olmasına engel teşkil eden bir durum olmadığı bu nedenle Evr V ROP gelişiminde illiyetin bulunduğunun tespit edildiği, ilk muayeneyi yaptırmak çocuk doktorunun sorumluluğunda iken daha sonraki muayeneler ve izlem göz hastalıkları uzmanın sorumluluğunda olduğu, bu nedenle 26.09.2011 tarihinde bebeklerin muayenelerini yapan Dr. ...'in ayrıntılı göz dibi incelemesi yapması gerektiği, herhangi bir nedenle yapılamadıysa daha ileri bir merkezde incelenmelerini sağlaması ve düzenli sıklıklarla izlenmeleri gerektiği bu halde bunların sağlanmadığı ve ileri evre ROP saptanarak tedavi edilemez düzeye geldiği, Evre V ROP gelişiminde illiyetin bulunduğunun tespit edildiği, İskenderun 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/93 E. sayılı dosyası ile başlayan yargılamanın da sonucunun beklenilmesine gerek görülmediği, somut olayda olduğu gibi hasta, doğrudan hekime değil de, hastaneye başvurmuşsa ve hastane yönetimi onun bakımı için bir hekimi görevlendirmişse, hekim hastanenin “yardımcı kişisi” konumunda olduğundan hastaya karşı hastane sözleşme içi “kusursuz sorumlu” ve görevlendirdiği hekimin kusuru nedeniyle “yardımcı kişiden sorumlu” (BK. m.100, TBK. m.116) olduğu, Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre “hekim en hafif kusurdan dahi tam kusurlu” sayıldığından, her ikisi hastaya karşı tam kusur esasına göre tazminat ödemekle yükümlü olacağı, hastanın açtığı davada hastane ile hekim ve diğer hastane personeli arasında kusur oranlarının paylaştırılmasına gerek bulunmadığı, bu paylaştırma ancak tarafların birbirlerine karşı açacakları dönme (rücu) davasında söz konusu olabileceği, İstanbul Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporlarda küçüklerin %100 malül olduğunun tespit edildiği, 18 yaşından önce daimi maluliyet zararının oluşmadığına ilişkin görüşün, hukuka, hakkaniyete ve adalete uygun olmadığı, "daimi iş göremezlik" terimini yalnızca çalışma hayatına özgüleyen dar yorum, davacı küçüğün hayatı boyunca hiç karşılanmayacak bir zarara mahkum etmek sonucunu doğuracağı, "efor tazminatı" şeklindeki uygulamanın kabulü ile 18 yaşına kadar iş göremezlik tazminatının hesaplanarak ödetilmesine gerektiği, somut olayda ölüm söz konusu olmadığından davacıların destekten yoksun kalma tazminatları yönünden taleplerinin yerinde olmadığı, bakıcı gideri hesaplaması yapılırken aktüer bilirkişi raporunun brüt asgari ücretle hesaplama yapan kısmının dikkate alındığını, davacıların herhangi bir kusurunun bulunmayışı, zarar görenin yaşı, tarafların ekonomik ve sosyal durumu, küçüklerin maluliyetinin derecesi ile tedavi tam olarak yerine getirilseydi küçüklerin gelirinden böyle bir pay ayırmasının gerekmeyeceği ve salt eksik bilgilendirilmekle bu zarara katlanmak zorunda olan aileye bakım yükümlülüğü de yüklenemeyeceği dikkate alındığında, bakıcı giderinden hakkaniyet indirimi yapılmasına dair koşulların oluşmadığı, eylemin ağırlığı, olayın oluş şekli, küçüğün ve anne babasının kusurunun bulunmayışı, maluliyetin derecesi ve tarafların ekonomik sosyal durumları değerlendirilerek küçükler yararına 100.000,00'er TL manevi tazminat ile küçüklerin uğradığı bedensel zarardan davacı anne ve babaya manevi tazminat verilmesi hususunda küçüğün %100 oranında malul olması, sürekli bakıcı muhtaçlığı ve tedavisinin hayat boyu süreceği dikkate alındığında anne ve babanında birlikte çocuğa baktığı anlaşıldığından hem küçük için hem de anne ve baba için 80.000,00'er TL tazminata hükmedildiği, faiz başlangıç tarihi dikkate alınarak bulunacak toplam tazminat tutarının yargılama sırasında TBK nın 76 ncı maddesi uyarınca davalının yaptığı geçici ödemelerin tutarını geçebileceği düşünülerek geçici ödemenin, işlemiş faizle bulunacak toplam tazminat tutarından mahsubunun gerektiği, eldeki dava haksız fiilden kaynaklandığından, olay tarihi olan 03.06.2011 tarihinden itibaren faiz alacağına hükmedildiği gerekçesiyle, ıslah dilekçesi ve taleple bağlı kalınarak davacı ...Ücel’in maddi tazminat talebinin (sürekli iş göremezlik zararı) kabulü ile, 831.654,66 TL'nin olay tarihi olan 03.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı küçüğe velayeten davacılara verilmesine, davacı ...’in maddi tazminat talebinin (sürekli iş göremezlik zararı) kabulü ile, 831.654,66-TL'nin olay tarihi olan 03/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı küçüğe velayeten davacılara verilmesine, davacıların bakıcı giderine yönelik taleplerinin kabulü ile, küçük ...Ücel İçin 1.091.179,73 TL ve Küçük ...Ücel için 1.091.179,73 TL olmak üzere toplam 2.182.356,46 TL’nin olay tarihi olan 03.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı küçükler adına velayeten davacılara verilmesine, koşulları oluşmadığından bakıcı giderine yönelik tazminattan indirim yapılmasına yer olmadığına, davacıların kendi adlarına talep ettikleri destekten yoksun kalma tazminat taleplerinin reddine, davacı küçük ...Ücel’in manevi tazminat talebinin kabulü ile, 100.000,00 TL'nin olay tarihi olan 03.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı küçüğe velayeten davacılara verilmesine, davacı Küçük ...Ücel’in manevi tazminat talebinin kabulü ile, 100.000,00 TL'nin olay tarihi olan 03.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı küçüğe velayeten davacılara verilmesine, davacı ... 'in manevi tazminat talebinin kısmen kabul kısmen reddi ile, 80.000,00 TL'nin (...Ücel’den dolayı 40.000,00 TL, ...Ücel’den dolayı 40.000,00 TL) olay tarihi olan 03.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile bu davacıya verilmesine, davacı ...'in manevi tazminat talebinin kısmen kabul kısmen reddi ile, 80.000,00 TL'nin( ...Ücel’den dolayı 40.000,00 TL, ...Ücel’den dolayı 40.000,00 TL) olay tarihi olan 03/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile bu davacıya verilmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflar istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1- Davacılar vekili; davacıların müşterek çocuklarının artık geriye dönüşü mümkün olmayacak şekilde %100 malül kaldıklarını, manevi tazminat alacaklarından indirim yapılmadan ve talep edilen tam miktar üzerinden manevi tazminatlara karar verilmesi gerektiğini belirtirek, kararın manevi tazminata ilişkin talepleri yönünden kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2- Davalı vekili; müvekkili hastaneye ve ilgili hekimlere atfı kabil kusur bulunmadığını, Mahkemece gerektiği gibi kusur incelemesi yapılmadığını, talep dışında karar verildiğini, ceza dosyasının bekletici mesele yapılmamış olmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, dosyada mevcut kusur raporlarında ebeveynlerin sorumluluğunun değerlendirilmediğini, davacıların göz muayenesi hususunda özellikle kontrol bakımından gerekli şekilde bilgilendirildiği ancak davacıların gereken yükümlülüğü yerine getirmediğinin dinlenen tanık beyanı ve hastane kayıtları ile sabit olduğunu, maluliyet tespiti yönünden alınan raporların eksik ve hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydı ile, bakıcı gideri tazminatının net asgari ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini, bakıcı gideri tazminatında davacılara yapılan evde bakım ücreti ödemesinin dikkate alınmaması bu kapsamdaki ödemelerin hesaplanan tazminattan mahsup edilmemesinin ve bakıcı gideri tazminatından hakkaniyet indirimi yapılmamasının hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminat tutarlarının fahiş derecede yüksek olduğunu, alacak kalemleri için olay tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Mahkemece geçici ödeme tutarlarının mahsubuna karar verilmesinin isabetli olduğunu, ancak kabul anlamına gelmemek kaydıyla söz konusu ödemelerin işlemiş faizleri ile birlikte hükmedilen toplam tazminattan mahsubu ile doğrudan kalan bakiye tutara hükmedilmesi gerekirken Mahkeme tarafından sadece belirtilen ödemelerin mahsup edilmesine şeklinde karar verilmesi ile yetinilmesinin özellikle kararın icra ve infazında tereddüte sebebiyet verdiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı hastanede izlenimi yapan çocuk doktoru ...'ın 4. haftada göz muayenesi yaptırması gerekirken ilk muayeneyi çocuklar yaklaşık 3.5 aylık olduğunda yaptırdığı, göz doktoru ...'in gerekli incelemeyi yapması gerekirken bunu yapmayarak hastalığın tedavi edilemez bir aşamaya gelmesine neden olduğu ve çocukları üst bir sağlık merkezine sevkini sağlamadığı, bu haliyle yapılması gereken muayenenin süresinden sonra gerçekleştiği, çocukların bu işlemler nedeniyle görme duyusunu kaybettikleri, küçüklerin ailesinin gerekli tedavinin yapılması için aydınlatmaması nedeniyle dava dışı doktorların kusurlu olduğu, davalı hastane bakımından ise olayın meydana gelmesinde gerek organizasyon olarak gerekse çalıştırdığı personelin ihmali nedeniyle zamanında göz muayenesinin yerine getirilmemesi ya da daha donanımlı başkaca bir sağlık kuruluşuna zamanında hastanın sevk edilmemesi nedeniyle kusurlu olduğu, somut olayın özellikleri gözetildiğinde, davalı hastanenin kusur durumu, küçüğün görme yetisini kaybetmesi ve bunun hayatı boyunca olası sonuçları birlikte değerlendirildiğinde hükmedilen manevi tazminat miktarlarının yerinde olduğu, mahkemesince tarafların kusur durumu ve maluliyet oranı belirlendikten sonra uzman bilirkişi aktüerya bilirkişisinden rapor alınarak bu bedele hükmedilmesinde, küçüklerin "görme yetisini" kaybetmesi nedeniyle hayatı boyunca emsallerine oranla daha fazla efor sarf etmek zorunda kalacağı, bu haliyle sürekli iş gücü kaybının on sekiz yaşına kadar "efor tazminatı" olarak hesaplanmasında, sürekli bakıma muhtaç olması dikkate alınarak birleşen dosyada bakıcı giderine hükmedilmesine ve görme yetisi kaybı nedeniyle olayın somut özelliklerine göre bu ücrette hakkaniyet indirimi yapılmamasına ve ücretin belirlenmesindeki esaslarda benimsenen gerekçelere göre de, tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde bildirdiği sebepleri tekrar ederek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle oluşan maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 502, 506, 508 inci maddeleri 3. Değerlendirme 1. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir. 2. Somut uyuşmazlıkta dosya kapsamında yer alan raporlarda; küçük çocukların takip ve tedavisini yapan doktorların kusurlu olduğu, ailenin herhangi bir sorumluluğu olmadığının belirtildiği, kusur ve maluliyet oranlarının tespiti için alınan raporların dosya kapsamına uygun, yeterli ve maddi tazminat için yapılan hesaplamanın hakkaniyete, hukuk kurallarınına uygun olduğu, davacıların dava dilekçelerinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kendi adına asaleten ve çocuklar adına velayeten talep bulundukları ve yargılama sırasında verilen ıslah dilekçesine uygun hüküm kurulduğu da anlaşıldığından, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle, Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.