TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR GENCEHAN KUMTEPE BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/5902) Karar Tarihi: 22/2/2022 Başvuru Numaras ı: 2019/5902 Karar Tarihi : 22/2/2022 1BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : M. Emin ŞAHİNER Başvurucu : Gencehan KUMTEPE I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; icap nöbetlerine tabi di ğer personele nöbet ücreti ödenmesine ra ğmen baz ı uzman doktorlara
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR GENCEHAN KUMTEPE BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/5902) Karar Tarihi: 22/2/2022 Başvuru Numaras ı: 2019/5902 Karar Tarihi : 22/2/2022 1BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : M. Emin ŞAHİNER Başvurucu : Gencehan KUMTEPE I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; icap nöbetlerine tabi di ğer personele nöbet ücreti ödenmesine ra ğmen baz ı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakk ıyla bağlant ılı olarak ayr ımc ılık yasağının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 18/2/2019 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmu ştur. 4. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar verilmi ştir. 5. Bölüm Ba şkan ı taraf ından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yap ılmas ına karar verilmi ştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına gönderilmi ştir. Bakanl ık görüşünü bildirmi ştir. III. OLAY VE OLGULAR 7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 8. Başvurucu, Bal ıkesir Üniversitesi T ıp Fakültesi Kalp ve Damar Cerrahisi Bölümünde 4/11/1981 tarihli ve 2547 say ılı Yüksekö ğretim Kanunu hükümlerine tabi öğretim üyesi olarak görev yapmaktad ır. Başvuru Numaras ı: 2019/5902 Karar Tarihi : 22/2/2022 29. Başvurucu; kalp ve damar cerrahisi uzman ı olarak tuttu ğu icap nöbetlerine ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle Bal ıkesir Üniversitesi Rektörlü ğüne (İdare) başvuruda bulunmu ştur. İdare 9/11/2017 tarihli yaz ılı cevab ı ile başvuruyu reddetmi ştir. 10. Başvurucu, söz konusu idari i şleme karşı İdare aleyhine 22/11/2017 tarihinde Bal ıkesir İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davas ı açm ıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, işlemin hukuka ayk ırı olduğunu ve ayn ı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farkl ı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yap ıldığını belirtmiştir. Bu nedenle ba şvurucu, kendisine nöbet ücreti ödenmemesinin hakkaniyete ayk ırı olduğunu ileri sürerek dava konusu i şlemin iptali ile yoksun kal ınan parasal haklar ın yasal faiziyle birlikte kendisine ödenmesini istemi ştir. 11. Mahkeme 29/6/2018 tarihinde davan ın kabulü ile dava konusu i şlemin iptaline ve ödenmeyen nöbet ücretlerinin idareye ba şvuru tarihinden itibaren i şletilecek yasal faiziyl e birlikte ödenmesine karar vermi ştir. 12. Mahkeme karar ına karşı İdare taraf ından istinaf ba şvurusunda bulunulmu ş, istinaf incelemesi sonucunda İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 28/12/2018 tarihli karar ı ile istinaf ba şvurusunun kabulüyle yerel mahkeme karar ının kald ırılmas ına ve kesin olarak davan ın reddine karar verilmi ştir. Karar ın gerekçesinde, öncelikle 14/7/1965 tarihli ve 657 say ılı Devlet Memurlar ı Kanunu'nun ek 33. maddesinde say ılan sağlık kuruluşlar ında normal nöbet, acil veya bran ş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendi ği belirtilmi ştir. 2547 say ılı Kanun'a tabi uzman doktor (akademik personel) olan ba şvurucunun 657 say ılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ili şkin ek 33. maddesinde say ılan personel aras ında yer almad ığı tespiti yap ılm ıştır. An ılan gerekçe doğrultusunda ba şvurucuya nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olmad ığına hükmedilmi ştir. 13. Nihai karar ba şvurucu vekiline 21/1/2019 tarihinde tebli ğ edilmiştir. 14. Başvurucu 18/2/2019 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. IV.İLGİLİ HUKUK 15. Konu hakk ında ilgili hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074, 3/7/2019, 15-30. V.İNCELEME VE GEREKÇE 16. Anayasa Mahkemesinin 22/2/2022 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gere ği düşünüldü: A. Başvurucunun İddialar ı ve Bakanl ık Görüşü 17. Başvurucu, ö ğretim elemanlar ına nöbet ücreti ödenmemesi gerekti ğine ilişkin olarak mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmad ığını belirtmektedir. Ba şvurucu, mesai saatleri d ışında gidilen icap nöbetlerinin ciddi bir emek gerektirdi ğini ifade etmektedir. Başvurucu sonuç olarak icap nöbetlerine tabi di ğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen baz ı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle angarya yasa ğının ve ücrette adalet ilkesinin ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. Başvuru Numaras ı: 2019/5902 Karar Tarihi : 22/2/2022 318. Bakanl ık görüşünde; mevcut ba şvuruda ba şvurucunun mülkiyet hakk ı kapsam ında ayr ımc ılık yasağının ihlal edilip edilmedi ği hususunda inceleme yap ılırken ilgili Anayasa ve mevzuat hükümleri ile Anayasa Mahkemesi içtihatlar ı ve somut olay ın kendine özgü koşullar ının dikkate al ınmas ında fayda olaca ğını ifade etmi ştir. B. Değerlendirme 19. Anayasa'n ın "Mülkiyet hakk ı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir: "Herkes, mülkiyet ve miras haklar ına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yarar ı amac ıyla, kanunla s ınırlanabilir. Mülkiyet hakk ının kullan ılmas ı toplum yarar ına ayk ırı olamaz." 20. Anayasa'n ın ''Kanun önünde e şitlik'' kenar ba şlıklı 10. maddesi şöyledir: "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi dü şünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ay ırım gözetilmeksizin kanun önünde e şittir. ... Devlet organlar ı ve idare makamlar ı bütün işlemlerinde kanun önünde e şitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundad ırlar." 21. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Buna göre her ne kadar ba şvurucu angarya yasağının ve ücrette adalet ilkesinin ihlal edildi ğini ileri sürmü şse de ba şvurucunun şikâyetleri ilgili oldu ğu mülkiyet hakk ı bağlam ında, ayr ımc ılık yasağı iddias ı kapsam ında incelenmi ştir. 22. Başvuru konusu ile ilgili ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi taraf ından 3/7/2019 tarihli kararda ortaya konmu ştur (Tevfik İlker Akçam, 34-59). 23. Anayasa Mahkemesince 2547 say ılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan ba şvurucuya tuttu ğu acil, yo ğun bak ım ve icap nöbetlerine ili şkin olarak 657 say ılı Kanun'un ek 33. maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek nöbet ücretleri ödenmedi ği hâlde an ılan Kanun hükmü uyar ınca başvurucu ile ayn ı şekilde yatakl ı tedavi kurumlar ı, seyyar hastaneler, a ğız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 Acil sa ğlık hizmetlerinde haftal ık çal ışma süresi d ışında normal nöbet, acil veya bran ş nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmas ına müsaade edilmeyen 657 say ılı Kanun'a tabi memurlar ve sözle şmeli personel ile 2547 say ılı Kanun'a tabi t ıpta uzmanl ık öğrencilerine nöbet ücreti ödendi ği belirtilmi ştir. Ayr ıca 7/5/1987 tarihli ve 3359 say ılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 9. maddesi uyar ınca Sağlık Bakanl ığı ile üniversitelerce birlikte kullan ılan sağlık tesislerinde nöbet tutan ö ğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmesine ili şkin bir düzenleme oldu ğu ifade edilmi ştir (Tevfik İlker Akçam , 43, 48). 24. Anayasa Mahkemesi 2547 say ılı Kanun'un 3. maddesinde ö ğretim elemanlar ı olarak say ılan öğretim üyeleri, ö ğretim görevlileri ve ara ştırma görevlilerinin nöbet hizmetine tabi olmalar ı durumunda nöbet ücreti al ıp alamayacaklar ına ilişkin bir düzenleme Başvuru Numaras ı: 2019/5902 Karar Tarihi : 22/2/2022 4yap ılmad ığına ve başvurucunun nöbet tuttu ğu, bunun yan ı sıra icap nöbeti de tuttu ğu yani İdarenin ba şvurucunun i ş gücünden uzman doktor olarak yararland ığı ancak 657 say ılı Kanun'un ek 33. maddesinde say ılan kişilerden olmad ığı gerekçesiyle nöbet ücretinden yararland ırılmad ığına vurgu yapm ış ve ayn ı sağlık kuruluşlar ında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan ki şilerin kar şılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olduklar ının aç ık olduğunu tespit ederek di ğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 say ılı Kanun'a tabi olarak çal ışan uzman doktorlara ödenmemesinin farkl ı muamele teşkil ettiğine işaret etmiştir (Tevfik İlker Akçam , 44, 47, 49). 25. Kamu personeli hakk ında yerine getirilen hizmetin şartlar ı ile mali haklar ın belirlenmesine ili şkin farkl ı düzenlemelerin yap ılmas ının söz konusu olabilece ğine değinilen bu kararda; ayn ı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorlar ın da dâhil oldu ğu 657 say ılı Kanun'a tabi personel ile 2547 say ılı Kanun'a tabi t ıpta uzmanl ık öğrencilerine, ayr ıca Sağlık Bakanl ığı ile üniversitelerce birlikte kullan ılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 say ılı Kanun'a tabi ö ğretim üyelerine nöbet ücreti ödenirken üniversite hastanelerinde 2547 say ılı Kanun'a tabi olarak çal ışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçeye dayand ırılmas ını gerektirecek bir sebep bulunmad ığının görüldü ğüne, ayr ıca müdahalenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayand ığı yolunda bir tespite ula şılmas ını gerektiren somut bir verinin bulunmad ığına değinilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu gerekçelerle kamu otoritesinin ortaya ç ıkard ığı farkl ılığın başvurucunun mülkiyet hakk ına yönelik ayr ımc ı bir muameleye yol açt ığı sonucuna varm ıştır (Tevfik İlker Akçam, 56, 57). 26. Somut olayda da an ılan ilkelerden ayr ılmay ı gerektiren bir durum bulunmamaktad ır. Bu nedenlerle 2547 say ılı Kanun'a tabi olarak uzman doktor olarak çal ışan başvurucuya tuttu ğu icap nöbeti ücreti ödenmeyerek 657 say ılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 say ılı Kanun'a tabi uzman doktorlar aras ında nöbet ücreti yönünden bir farkl ılık yarat ıldığı dikkate al ındığında bu durumun mülkiyet hakk ına yönelik ayr ımc ı bir muameleye yol açt ığı anlaşılmaktad ır. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakk ına yap ılan ayr ımc ı müdahale nedeniyle ba şvurucuya a şırı bir külfet yüklenmesine yol aç ılm ıştır. Dolay ısıyla başvuru konusu olayda mülkiyet hakk ı bağlam ında ayr ımc ılık yasağının ihlal edildi ği sonucuna var ılm ıştır. 27. Aç ıklanan gerekçelerle Anayasa'n ın 35. maddesinde güvence alt ına al ınan mülkiyet hakk ıyla bağlant ılı olarak Anayasa'n ın 10. maddesinde güvence al ınan ayr ımc ılık yasağının ihlal edildi ğine karar verilmesi gerekir. C. 6216 Say ılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 28. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun un 50. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: (1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir. ... (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir. Başvuru Numaras ı: 2019/5902 Karar Tarihi : 22/2/2022 529. Başvurucu yeniden yarg ılama yap ılmas ı talebinde bulunmu ştur. 30. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) karar ında ihlal sonucuna var ıldığında ihlalin nas ıl ortadan kald ırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmi ştir. Anayasa Mahkemesi di ğer bir karar ında ise bu ilkelerle birlikte ihlal karar ının yerine getirilmemesinin sonuçlar ına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devam ı anlam ına gelece ği gibi ilgili hakk ın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanaca ğına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 31. Bireysel ba şvuru kapsam ında bir temel hakk ın ihlal edildi ğine karar verildi ği takdirde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün oldu ğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmas ıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kayna ğı belirlenerek devam eden ihlali n durdurulmas ı, ihlale neden olan karar veya i şlemin ve bunlar ın yol açt ığı sonuçlar ın ortadan kald ırılmas ı, varsa ihlalin sebep oldu ğu maddi ve manevi zararlar ın giderilmesi, ayr ıca bu bağlamda uygun görülen di ğer tedbirlerin al ınmas ı gerekmektedir ( Mehmet Do ğan, 55, 57). 32.İhlalin mahkeme karar ından kaynakland ığı veya mahkemenin ihlali gideremedi ği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün 79. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendi uyar ınca ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere karar ın bir örne ğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. An ılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farkl ı olarak ihlali ortadan kald ırmak amac ıyla yeniden yarg ılama sonucunu do ğuran ve bireysel ba şvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi taraf ından ihlal karar ına bağlı olarak yeniden yarg ılama karar ı verildiğinde usul hukukundaki yarg ılaman ın yenilenmesi kurumundan farkl ı olarak ilgili mahkemenin yeniden yarg ılama sebebinin varl ığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktad ır. Dolay ısıyla böyle bir karar kendisine ula şan mahkemenin yasal yükümlülü ğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ı nedeniyle yeniden yarg ılama karar ı vererek devam eden ihlalin sonuçlar ını gidermek üzere gereken i şlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Do ğan, 58, 59; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , 57-59, 66, 67). 33.İncelenen ba şvuruda mülkiyet hakk ıyla bağlant ılı olarak ayr ımc ılık yasağının ihlal edildi ği sonucuna ula şılm ıştır. Dolay ısıyla ihlalin İdarenin uygulamas ından ve mahkeme karar ında kanun hükümlerine ili şkin yap ılan yorumdan kaynakland ığı anlaşılmaktad ır. 34. Bu durumda mülkiyet hakk ıyla bağlant ılı olarak ayr ımc ılık yasağının ihlalinin sonuçlar ının kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmaktad ır. Yap ılacak yeniden yarg ılama ise bireysel ba şvuruya özgü düzenleme içeren 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ına göre ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ına yöneliktir. Bu kapsamda yap ılmas ı gereken i ş, yeniden yarg ılama karar ı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ula ştıran nedenleri gideren, ihlal karar ında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple karar ın bir örneğinin yeniden yarg ılama yap ılmas ı amac ıyla İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesine iletilmek üzere Bal ıkesir İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Başvuru Numaras ı: 2019/5902 Karar Tarihi : 22/2/2022 635. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harçtan olu şan yarg ılama giderinin ba şvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜMAç ıklanan gerekçelerle; A. Mülkiyet hakk ıyla bağlant ılı olarak ayr ımc ılık yasağının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL ED İLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa'n ın 35. maddesinde güvence alt ına al ınan mülkiyet hakk ıyla bağlant ılı olarak Anayasa'n ın 10. maddesinde güvence al ınan ayr ımc ılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Karar ın bir örne ğinin mülkiyet hakk ıyla bağlant ılı olarak ayr ımc ılık yasağının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ı amac ıyla İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesine iletilmek üzere Bal ıkesir İdare Mahkemesine (E.2017/2459, K.2018/955) GÖNDER İLMESİNE, D. 364,60 TL harçtan olu şan yarg ılama giderinin ba şvurucuya ÖDENMES İNE, E. Ödemenin, karar ın tebliğini takiben ba şvurucunun Hazine ve Maliye Bakanl ığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yap ılmas ına, ödemede gecikme olmas ı hâlinde bu sürenin sona erdi ği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FA İZ UYGULANMASINA, F. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 22/2/2022 tarihinde OYB İRLİĞİYLE karar verildi. Ba şkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Üye Üye Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ