9. Ceza Dairesi 2021/4386 E. , 2023/1442 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : Mahkûmiyet Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (52
**9. Ceza Dairesi 2021/4386 E. , 2023/1442 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : Mahkûmiyet Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2012/743 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci ve altıncı fıkraları uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.12.2014 tarihli ve 2012/103 Esas, 2014/382 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanunu’nun 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna, adli tıp üst kurulundan rapor aldırılması taleplerinin reddedildiğine, mağdurenin yaşının küçük olması ve ruh sağlığının bozulması hususları dikkate alınmadan alt sınırdan eksik ceza tayin edildiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Söz konusu kararın usul ve kanuna aykırı olması nedeniyle bozulması gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Mahkemece; "Dosya kapsamı ve belirtilen hususlar birlikte nazara alındığında; sanık ... \*\*\* ile müştekiler ... ve ... \*\*\*'un komşu oldukları, olay tarihinde müştekilerin kızları olan 07/10/2002 doğumlu mağdure ... \*\*\*'un evlerinin kapısı önündeki ayakkabıları düzeltiği sırada sanığın mağdureyi gördüğü, sanığın mağdurenin başını okşayarak 'aferin kız sen bu işleri beceriyorsun ve büyüyorsun' dediği ve bir merdiven basamağına oturarak mağdureyi yanına çağırdığı, mağdurenin sanığın yanına gelmek istemediği fakat sanığın mağdurenin kolundan tutarak kendisine doğru çektiği ve mağdurenin üzerinde bulunan eteği kaldırarak eliyle mağdurenin cinsel organına temas ettiği ve daha sonra sanığın mağdureye bu olayı kimseye anlatmamasını tembihlediği, mağdurenin olay sonucu sanığın kendisine yaptığı bu harekettin kötü bir şey olduğunu düşünerek durumu ailesine anlattığı ve müştekilerin olayla ilgili sanıktan şikayetçi oldukları, Katılan mağdure ... \*\*\* hakkındaki Uşak Devlet Hastanesinin 02/03/2012 tarihli 776 sayılı yazısı ile ; hastanın yapılan muayenesinde anksiyeteli duygulanım , erken insomni, özgüvende azalma, yeniden yaşantılama saptandı, olaydan dolayı ruh sağlığının bozulduğu tespitinin yapıldığı, - Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh sağlığı Adli Kurulu'nun 16/10/2012 tarih ve 731/50 sayılı raporu ile; katılan mağdure ... \*\*\*'un 29/02/2012 tarihinde maruz kaldığı idda edilen eylem sonrasında, yapılan psikiyatrik değerlendirmesinde ılımlı depresif duygu durum, ılımlı anhedoni, irritabilite, uykuyu başlatmada güçlük ve olayla ilgili kabuslar göre gibi eşik altı düzeyde depresif bulgular ve eşik altı düzeyde anksiyete bulguları saptanmış; ancak bunların tanı alacak ve sosyal işlevselliğini bozacak bir psikiyatrik bozukluk düzeyinde olmadığı kanısına varılmıştır, bulguların şiddetinin zaman içinde azaldığı anlaşılmış, giderek daha da azalacağı düşünülmüştür şeklinde tespit yapıldığı, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 28/03/2014 tarih ve 1375 karar sayılı raporu ile; ... \*\*\*’un 29.02.2012 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığının bildirildiği olayın bu şekilde ceryan ettiği, dolayısıyla sanık ... \*\*\*'in, henüz 15 yaşını tamamlamamış rıza açıklamaya ehil olmayan çocuğa mağdure ... \*\*\*'a karşı cinsel yönden istismarda bulunduğu, eyleminde atılı bu suçun unsurlarının tam anlamıyla gerçekleştiği vicdani kanısına varılmıştır. Mahkememizce bu kanıya varılırken; kabulü ortaya koyan ve doğrulayan, yapılan tespitler ile uyum gösteren mağdure ... \*\*\*'un samimi olduğu değerlendirilen anlatımları, bu anlatımları doğrulayan mağdurenin ilk olarak olayları anlattığı annesi müşteki ... \*\*\*'un ve babası ... \*\*\*'un aynı nitelikteki anlatımları, sanığın aşamalardaki tevilli ifade ve savunmaları, Katılan mağdure ... \*\*\* hakkındaki Uşak Devlet Hastanesinin 01/03/2012 tarihli 1940 rapor sayılı genel adli muayene raporu, - 01/03/2012 tarihli basit kroki, 01/03/2012 tarihli olay yeri görgü tespit tutanağı, Katılan mağdure ... \*\*\* hakkındaki Uşak Devlet Hastanesinin 02/03/2012 tarihli 776 sayılı yazısı ile ; hastanın yapılan muayenesinde anksiyeteli duygulanım , erken insomni, özgüvende azalma, yeniden yaşantılama saptandı, olaydan dolayı ruh sağlığının bozulduğu kanaatine varıldı denildiği, 01/03/2012 tarihli tutanak, Katılan mağdure ... \*\*\*'a ait doğum tutanağı, Uşak İl Emniyet Müdürlüğünün 11/07/2012 tarih ve 700 sayılı yazısı ekinde gönderilen olayın geçtiği iddia edilen yere ait fotoğraflar, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh sağlığı Adli Kurulu'nun 16/10/2012 tarih ve 731/50 sayılı raporu ile; katılan mağdure ... \*\*\*'un 29/02/2012 tarihinde maruz kaldığı idda edilen eylem sonrasında, yapılan psikiyatrik değerlendirmesinde ılımlı depresif duygu durum, ılımlı anhedoni, irritabilite, uykuyu başlatmada güçlük ve olayla ilgili kabuslar göre gibi eşik altı düzeyde depresif bulgular ve eşik altı düzeyde anksiyete bulguları saptanmış; ancak bunların tanı alacak ve sosyal işlevselliğini bozacak bir psikiyatrik bozukluk düzeyinde olmadığı kanısına varılmıştır, bulguların şiddetinin zaman içinde azaldığı anlaşılmış, giderek daha da azalacağı düşünülmüştür şeklindeki tespiti, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 28/03/2014 tarih ve 1375 karar sayılı raporu ile; ... \*\*\*’un 29.02.2012 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığının bildirildiğine yönelik tespit ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler esas alınmıştır. Her ne kadar sanık inkar cihetine gitmiş ise de; yukarıda belirtilen deliller, özellikle yapılan tespitler ile uyum gösteren küçük mağdure ... \*\*\*'un aşamalardaki samimi olduğu değerlendirilen anlatımları, bu anlatımları doğrulayan mağdurenin ilk olarak olayları anlattığı annesi müşteki ... \*\*\*'un ve babası ... \*\*\*'un aynı nitelikteki anlatımları, sanığın aşamalardaki tevilli ifade ve savunmaları, bunun yanında sanık ile küçük mağdure arasında, daha önceye dayalı herhangi bir husumet bulunmaması, aksine aralarında iyi ilişkiler olması, ortada iftira atılmasını gerektirir herhangi bir nedenin olmayışı, mağdurenin henüz 9 yaşını yeni bitirmiş olup konumu gereğince de böyle bir olayı yaşamamış olması halinde haksız bir isnatta bulunmalarının beklenemeyecek oluşu, mağdurenin, mağduresi bulunduğu olaylar nedeniyle ruh sağlığının etkilendiğine dair tespitler göz önüne alındında, yaşanan olayın kabul gibi cereyan ettiğine yönelik mahkememizde en ufak bir tereddüt yaşanmadığı, sanığın ifade ve savunmalarının kendini suçtan ve cezadan kurtarmaya matuf çabalar olup, soyut-dayanaksız nitelikte görülerek itibar edilmemiştir. Mahkememizce sanık ... \*\*\* hakkında 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının a bendi delaletiyle, 103 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince uygulama yapılmıştır; olayın kabul ediliş biçiminde ve yukarıda yapılan değerlendirme ile de ortaya konulduğu üzere cereyan eden bu olayda; sanığın, mağdure ile bedensel temas kurarak ancak cinsel ilişki aşama ve derecesine ulaşmayacak şekilde davranışlar sergilediği, sanığın eylemleri göz önüne alındığında söz konusu davranışların şehvet hissini tatmini sağlayacak nitelikte bulunduğu, mağdurenin vücut dokunulmazlığını ihlal ettiği, kabulde de geçtiği üzere sanığın mağdureyi kolundan tutarak çekip sabitledikten sonra mağdurenin üzerindeki eteğini kaldırıp eli ile cinsel organını okşaması karşısında yaşanan bu olayda 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan sarkıntılık düzeyinin üstünde gerçekleşen cinsel istismar olayının yaşandığı, böylelikle sanık ... \*\*\*'in belirtilen surette küçük mağdureye yönelik 5237 sayılı Kanun'un kapsamında kalan cinsel istismarda bulunduğu, dolayısıyla sanığın eyleminde tespit edilen ceza maddelerindeki suçun unsurlarının sabit olduğu kanısına varılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının 'suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü gereğince ; yukarıda belirtildiği üzere sanığın eylemini mağdurenin kolundan sıkıca tutup ısrarla mağdurenin cinsel organını okşayarak gerçekleştirmesi sebebiyle cinsel istismarın sarkıntılık düzeyi üzerinde gerçekleşmiş olması nedeniyle, 18/06/2014 tarinde 6545 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi ile değiştirilmesi neticesinde suçlunun işlediği çocuğun cinsel istismarı suçunun cezasının asgari haddinin 8 seneye çıkarılmış olması, mahkememizin uyguladığı değişiklik öncesi kanun metninin aynı suça 3 sene hapis cezasını ön görmüş bulunması karşısında , değişiklikten önceki kanun metninin sanığın lahine olduğu açıkça ve tereddütsüz anlaşılmakla, mahkememizce sanığın lehine olan iş bu değişiklik öncesi kanun hükmü tercih edilmiştir." gerekçeleriyle karar verilmiştir. IV. GEREKÇE 1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan mağdure vekilinin ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. 2. Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmaması dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.12.2014 tarihli ve 2012/103 Esas, 2014/382 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün çıkartılarak yerine “Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.03.2023 tarihinde karar verildi.