22. Hukuk Dairesi 2015/24916 E. , 2015/28739 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara 10. İş Mahkemesi TARİHİ : 16/06/2015 NUMARASI : 2014/1303-2015/773 DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup
**22. Hukuk Dairesi 2015/24916 E. , 2015/28739 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Ankara 10. İş Mahkemesi TARİHİ : 16/06/2015 NUMARASI : 2014/1303-2015/773 DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi vekili, müvekkilinin gerçekte davalı belediyenin işçisi olduğu halde muvazaalı olarak diğer davalı şirketin işçisi olarak gösterildiğini, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek; feshin geçersizliğine karar verilmesini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı belediye vekili, davacının davalı şirketin işçisi olduğunu, davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Davalı şirket vekili, davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, belirli süreli iş sözleşmesinin niteliği gereği işe iade davası açılamayacağını, iş sözleşmesinin süresi bitmesi nedeniyle işten çıkarıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davalı işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmadığı gibi fesih sebebini de açık ve kesin şekilde belirtmediğinden feshin geçersiz olduğu, davacının davalı Ankara Büyükşehir Belediyesine ait işyerinde Büyükşehir Belediyesine ait araç ve gereçlerle Büyükşehirin kadrolu işçileri ile aynı işi yanyana yaptığı, ücretlerin Büyükşehir Belediyesi tarafından banka hesabına yatırıldığı, Büyükşehir Belediyesinin yetkililerinin emir ve talimatı altında çalıştığı, taşeron şirketlerin değişmesine rağmen çalışanların değişmediği, bu şekilde davalı Büyükşehir Belediyesi ile davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı, işçi temini ilişkisi bulunduğu, muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesine yönelik hüküm kurulmuş; davalı şirket hakkında açılan davanın ise husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı Ankara Büyükşehir Belediyesi vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı belediye ile davalı şirket arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine göre bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih sebebi olması, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2/7. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlığını taşıyan maddesinin a bendinde “imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır” kuralına yer verilmiştir. 5393 sayılı Kanun’un 67. maddesi ile belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Anılan hükme göre “belediyede meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir”. Böylece 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine istisna getirilmiştir. Dosya içeriğine göre davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin konusu araç ve iş makinesi bakım onarım işletmesi hizmetleri olduğu anlaşılmaktadır. Davalılar arasındaki sözleşmenin yukarıda belirtilen kanuni düzenlemelere uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yapılmadan salt tanık anlatımlarına dayanılarak sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Bilirkişi aracılığıyla gerekirse mahallinde keşif yapılarak davalı şirketin işçilerinin hangi işleri yaptıkları net bir şekilde ortaya konulmalı, yine asıl işverenin kendi işçilerinin bu işlerde çalışıp çalışmadıkları netleştirilmeli, hangi işveren yetkilerinin kim tarafından kullanıldığı da somutlaştırılmalıdır. Ayrıca işçi ücretlerinin davalı şirket tarafından mı yoksa davalı belediye tarafından mı yatırıldığı hususu da ilgili bankadan araştırılmalıdır. Bütün bunlar yapıldıktan sonra muvazaa olgusu kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturularak sonucuna göre davalıların sorumluluğuna karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.