Ceza Genel Kurulu 2019/610 E. , 2020/463 K. Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ceza Dairesi Sayısı : 2143-1900 Sanık ...'in nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK'nın 82/1-d, 35/1-2, 53/1, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.05.2017 tarihli ve 30-174 sayılı resen istinaf kanun yoluna tabi hükme yönelik sanık ve müdaf…
**Ceza Genel Kurulu 2019/610 E. , 2020/463 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ceza Dairesi Sayısı : 2143-1900 Sanık ...'in nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK'nın 82/1-d, 35/1-2, 53/1, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.05.2017 tarihli ve 30-174 sayılı resen istinaf kanun yoluna tabi hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 05.10.2017 tarih ve 1825-1482 sayı ile, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.10.2018 tarih ve 1749-3911 sayı ile; "...Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; mağdur ile sanığın kardeş oldukları, abisi ...'un oğlunu geç saatlerde sigara almaya göndermek isteyen sanık ...'e, ...ve mağdurun kızması nedeniyle başlayan kavgada, sanık ...'in evden aldığı silahtan sayılan kesici-delici niteliği haiz döner bıçağı ile mağdur ...'i sırtta 3 adet, sırttan bele kadar uzanan kesi, sağ uylukta, sol kolda derin kesilerin olduğu, mağdurun karaciğer yaralanmasına neden olan bir yarasının mağdurun hayati tehlike geçirmesine sebep olduğu ve basit tıbbi müdahale ile giderilemez olduğu anlaşılmakla; Taraflar arasında olay öncesinde bir husumet bulunmadığı, sanığın katılanı yalnızca bir kez hayati tehlikeye neden olacak şekilde yaraladığı, engel bir durum bulunmamasına rağmen eylemine kendiliğinden son verdiği anlaşılmakla, kasten yaralama suçundan temel cezanın üst sınırdan veya üst sınıra yakın şekilde tayini suretiyle hüküm kurulması yerine yazılı şekilde suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi, " isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi ise 10.12.2018 tarih ve 2143-1900 sayı ile "...Sanık ve katılanın kardeş olup aynı evde anneleri ile birlikte ikamet ettikleri, ilk tartışma başlamadan önce katılanın sanığa '30 yıldır senden çektiğimiz nedir' şeklindeki sözlerinden de anlaşıldığı gibi aralarının pek iyi olmadığı, olay sırasında sanığın öldürmeye elverişli döner bıçağı ile beş kez katılana vurduğu, bunlardan kol ve uyluk kısmına isabet edenlerin derin kesiye sebep olduğu, sırt kısmına isabet edenlerin ise cilt, cilt altı kas kesisi oluşturacak nitelikte olduğu, bu kesilerden birinin karaciğerde yaralanmaya sebep olduğu, hedef alınan bölgenin vücudun hayati organlarının bulunduğu bölge olduğu, sanığın müşteki yere düştükten sonra dahi eylemine ısrarla devam ettiği göz önüne alındığında sanığın öldürmeye elverişli vasıta ile şiddetli şekilde vücudun hayati organlarının bulunduğu bölgelerine 5 kez döner bıçağı ile vurmuş olması ve somut olayın yukarıda belirtilen gelişimi ile sona eriş şekli ve sanığın yatak odasında döner bıçağı bulunduracak bir kişi olması göz önüne alındığında sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu" şeklindeki gerekçeyle direnerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafisi ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2019 tarihli ve 17512 sayılı "Temyiz başvurusunun esastan reddi" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.11.2019 tarih ve 3455-4901 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; direnmeye konu istinaf başvurusunun esastan reddi kararının sanık ve müdafisi ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği dosyada, sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle sanığın direnme kararından sonra cezaevinden göndermiş olduğu 08.10.2019 tarihli dilekçesinin temyiz isteminden vazgeçme niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 1- Sanığın direnme kararından sonra cezaevinden göndermiş olduğu 08.10.2019 tarihli dilekçesinin temyiz isteminden vazgeçme niteliğinde olup olmadığı; İncelenen dosya kapsamından Bozma kararı üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 10.12.2018 tarihinde yapılan duruşmada direnme kararı verilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararı, bu karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi ve mercisinin sanık ve müdafisi ile duruşmada hazır bulunan Cumhuriyet savcısının yüzüne karşı okunduğu, Sanık müdafisi tarafından 11.12.2018 tarihli “Gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edilene kadar süre tutumunu talep ederiz. Ayrıca temyiz kanun yolu incelemesi neticesinde müvekkilimizin beraatine hükmedilmesini vekâleten arz ve talep ederiz” ibareli süre tutum dilekçesi ibraz edildiği, sanığın ise cezaevinden göndermiş olduğu 12.12.2018 tarihli dilekçeyle “Verilen cezanın çok yüksek olduğunu, kendisini koruma amaçlı olarak kardeşini yaraladığını, kardeşini yaraladıktan sonra hemen ambulansı arayarak adresi bildirdiğini, aksini düşünmüş olsaydı ambulansı aramayacağını, olay yerini terk etmediğini, pişman olduğunu, dosyanın temyiz yoluna gitmesini istediğini” belirterek temyiz talebinde bulunduğu, Gerekçeli kararın sanık müdafisine 08.01.2019 tarihinde tebliğ edildiği, cezaevinde bulunan sanığa CMK’nın 35/3. maddesi uyarınca tebliğ edilmesinin sağlanması için 28.12.2018 tarihli yazı gönderildiği, Sanık müdafisi tarafından UYAP (Ulusal Yargı Ağı Projesi) sistemi üzerinden temyiz nedenlerini içeren 17.01.2019 tarihli ve elektronik imzalı ek dilekçe verildiği, sanık tarafından temyiz talebiyle ilgili herhangi bir ek dilekçe verilmediği, Cumhuriyet savcısı tarafından ise "Usul ve yasaya aykırı hususlar içermesi nedeniyle temyiz yoluna gidilecektir.” şeklindeki 10.12.2018 tarihli dilekçeyle gerekçeli kararın tebliği talep edildikten sonra, UYAP sistemine 24.12.2018 tarihinde elektronik imzalı bir şekilde kaydedilen gerekçeli kararın Cumhuriyet savcısı tarafından aynı tarihte okunduğu ve temyiz nedenlerini içeren ek dilekçenin 26.12.2018 tarihinde UYAP sistemi üzerinden gönderildiği, Sanık ...’in, cezaevinden gönderdiği 08.10.2019 tarihli dilekçesinde “Tüm haklarımdan feragat ederek temyiz etmek istemiyorum. Dosyamın onanması hakkında gereğinin yapılmasını saygılarımla arz ederim” şeklinde beyanda bulunduğu, Anlaşılmaktadır. Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki şartın varlığı gereklidir. Bunlardan ilki süre şartıdır. Genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden hükmün tefhiminden, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliğ tarihinden başlar. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği bölümde yer alan “Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi” başlıklı 266. maddesinde; “(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez. (2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır. (3) 150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır” şeklindeki düzenleme ile kanun yoluna başvurulduktan sonra mercisi tarafından karar verilinceye kadar başvurudan vazgeçilebileceği, diğer bir deyişle kanun yolu başvurusunun geri alınabileceği kabul edilmiştir. Kanun yolu başvurusunda bulunulması veya bu başvurudan vazgeçilmesi kural olarak asılın iradesine tabidir. Ancak maddenin 3. fıkrasında buna bir istisna getirilmiş ve on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olan şüpheli veya sanığın, kanun yoluna başvurulması ya da başvurunun geri alınması konusundaki iradesi ile müdafisinin iradesinin çelişmesi hâlinde asılın değil, müdafinin iradesine üstünlük tanınmıştır. CMK'da, kanun yolu başvurusunda bulunulduktan sonra bundan vazgeçme (kanun yolu başvurusunun geri alınması) düzenlenmiş fakat kanun yolundan feragat (kanun yoluna başvurma hakkı doğduktan sonra bu hakkın kullanılmayacağının açıklanması) düzenlenmemiştir. Hukukun genel ilkeleri uyarınca hak sahibi, hakkı doğduktan sonra özgür iradesiyle bu hakkını kullanmayacağını, diğer bir deyişle hakkından feragat ettiğini açıklayabilir, bu durumda kanun yoluna başvurma hakkından feragate ilişkin açıklamanın ilgili makama ulaştırılmasıyla birlikte karar kesinleşir. Kanun yolundan daha doğru bir ifadeyle kanun yoluna başvurma hakkından feragatin, kararın ilgiliye bildiriminden itibaren kanun yolu için öngörülen sürenin bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Kanun yoluna başvurulduktan sonra başvurudan vazgeçme ise mercisi tarafından talep konusunda bir karar verilinceye kadar geçerlidir (Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 15. Baskı, İstanbul, 2018, s.844.) . Temyiz kanun yolu başvurusunda bulunulduktan sonra, ilgililerin temyiz başvurusundan "feragat" ya da "vazgeçme" vb. içerikli taleplerinin, kanun yoluna başvurma hakkından feragat kapsamında değil yapılan kanun yolu başvurusunun geri alınmasını düzenleyen CMK'nın 266. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve talep içeriğinin açıkça temyiz başvurusunun geri alınması diğer bir deyişle yapılan temyiz başvurusundan vazgeçme iradesini yansıtıp yansıtmadığına bakılması gerekir. İradenin açıkça yapılan temyiz başvurusundan vazgeçmeye yönelik olması hâlinde, temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan "istek" de ortadan kalkmış olacağından vazgeçilen bu temyiz davasından dolayı Yargıtayca temyiz incelemesi yapılamayacaktır. Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde; Direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanık ve müdafisi ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesinden sonra sanığın 08.10.2019 tarihli dilekçeyle “Tüm haklarımdan feragat ederek temyiz etmek istemiyorum. Dosyamın onanması hakkında gereğinin yapılmasını saygılarımla arz ederim” şeklinde beyanda bulunması, dilekçesinde açıkça tüm haklarından feragat ettiğini ve dosyanın onanmasını istediğinini belirtmiş olması karşısında, sanığın bu talebinin temyizden vazgeçme niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. CMK'nın 266/3. maddesindeki müdafinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğine ilişkin istisna hâl de söz konusu olmadığından sanığın temyizden vazgeçmesi geçerlidir. Bu itibarla, sanığın temyiz isteminden vazgeçmesi nedeniyle, hem sanığın hem de müdafisinin temyiz iradelerinin bulunmadığı kabul edilerek temyiz incelemesinin Cumhuriyet savcısının temyiz talebine hasren yapılması gerekmektedir. 2- Sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğu; İncelenen dosya kapsamından; 03.12.2016 tarihinde saat 18.20'de düzenlenen tutanakta; aynı gün saat 15.45'te Haber Merkezi'nden Yeşilyurt Mahallesi’nde bıçaklı kavga olayı meydana geldiğinin ihbar edilmesi üzerine olay yerine gidildiği, olayda yaralandığı öğrenilen ...'in 112 Acil Sağlık ekipleri tarafından hastaneye kaldırıldığı, olayın şüphelisi ...'in de elinden yaralı olması nedeniyle görevliler nezaretinde hastaneye götürüldüğü, ...'in, kardeşi ...'i kendisinin bıçakladığını söyleyerek olayda kullandığı kesici kısmı 53 cm uzunluğunda ve 4,5 cm eninde, sap kısmıyla birlikte 67,5 cm uzunluğunda olan döner bıçağını teslim ettiği, olayın meydana geldiği evde yapılan incelemelerde banyo, hol ve yatak odasında yerde kan izleri görüldüğünün belirtildiği, 03.12.2016 tarihli tutanakta; kesici alet yaralanması nedeniyle saat 17.05 sıralarında Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesine getirilen ...'in mekanik ventilatöre bağlı olarak yoğun bakımda yattığından ifadesi alınamadığının bildirildiği, Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesince düzenlenen 03.12.2016 tarihli raporda; katılanın sırtında, sırttan bele kadar 3 adet 40x5x3 cm ebadında kası da içeren cilt, cilt altı kesileri, sağ uylukta ve sol kolda derin kesiler olduğu, katılanın göğüs cerrahi servisine yatırıldığı, hayati tehlikesinin bulunduğu, Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 29.12.2016 tarihli raporda; karaciğer yaralanmasına neden olan kesici, delici alet yaralanmasının, katılanın yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, vücutta kemik kırığı tanımlanmadığı ifadelerine yer verildiği, Adana Devlet Hastanesince 03.12.2016 tarihinde saat 16.55’te sanık ... hakkında düzenlenen raporda; sanığın genel durumunun iyi, şuurunun açık, koopere olduğu, sol el 1. parmakta 2x2 cm, 2. parmakta 0,5x5 cm ebadında kesiler olduğu, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği, Adana Doktor Ekrem Tok Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 23.03.2017 tarihli sağlık kurulu raporunda; sanığın suç tarihinde ve rapor tarihi itibarıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğini kısmen ve ileri derecede etkileyecek akıl hastalığının olmadığı, cezai ehliyetinin tam olduğu, TCK’nın 32/1-2. maddesinden faydalanamayacağının belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan ... Mahkemede; olay günü evde annesiyle birlikte bulunduğu sırada apartmanın içinden sesler geldiğini, kapıya çıktığında sanık ...’in ağır küfürler ettiğini, “Çocuğu ben gönderiyorum. Hadi engel olsun, çarparım o çocuğu” diye bağırdığını, kendisine “30 yıldır nedir senden çektiğimiz” diye kızdığını, daha sonra bir şey söylemeyip olayın yatıştığını düşünerek eve döndüğünü, birkaç saniye sonra arkasından sanığın eve geldiğini, sanığın elindeki döner bıçağıyla arkasından kafasına vurduğunu, aldığı darbenin etkisiyle yere düştüğünü, bu kez sırtına vurduğunu, kendisine engel olmaya çalışırken eline ve koluna vurarak yaraladığını, sanığın olay esnasında bağırmaya devam ettiğini ancak ne söylediğini tam olarak anlayamadığını, sanığa yaralı olduğunu, kendisini bırakmasını, ambulansı aramasını, şikâyetçi olmayacağını söylediğini, bunun üzerine sanığın “Şikâyet edersen daha kötü yaparım” diyerek ambulansı aradığını, hatta elinde bıçakla aşağıya indiğinde ağabeyi ...’un çocuklarının sanığı gördüklerini, bu nedenle çocukların da psikolojisinin bozulduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Tanık ... Kollukta; oğulları katılan ... ve sanık ... ile birlikte aynı evde kaldıklarını, oğullarının ara sıra kavga ettiklerini, olay günü...’in aşağıda birileriyle tartıştığını, eve geldiğinde katılan ...'in, kardeşi...'e “Yeğenlerinle niye tartışıyorsun” dediğini ve aralarında tartışma çıktığını, bunun üzerine...’in yatak odasından daha önce görmediği döner bıçağını alarak ...'e vurmaya başladığını, ...'in aldığı bıçak darbeleri ile yere yığılıp kanlar içinde kaldığını, ...'in “Ben ne yaptım” diyerek ellerini başına götürdüğünü, kendisinin de hemen polisi ve 112'yi aradığını, olay yerine gelen 112 görevlileriyle polislerin ...'i ve...'i hastaneye götürdüklerini, ...'in sinirsel sorunları olduğunu ama hiç doktora götürmediklerini, ilaç kullanmadığını, Mahkemede; sonradan öğrendiğine göre tartışmanın sanık ...’in, diğer oğlu ...’un çocuğunu sigara almaya göndermesinden kaynaklandığını, apartmandan sesler geldiği sırada oğlu ...’le birlikte mutfakta olduklarını, ...’in dışarı çıktığını, kısa süre sonra sanık ...’in elinde bir bıçakla eve geldiğini ve bıçakla ...’e vurmaya başladığını, vücudunun her yerine vurduğunu, ...’in aldığı darbelerin etkisiyle kendisini kaybettiğini, hatta bu esnada...’e “Sen bana vursan da ben sana karşılık vermeyeceğim” dediğini, kendisinin olayın şoku ile donup kaldığı için herhangi bir müdahalede bulunamadığını, İnceleme kapsamı dışındaki sanık ...... Kollukta; kardeşi ...’le aynı binada oturduklarını, ...’in apartmanın 5. katında annesi ... ve küçük kardeşi ... ile birlikte ikamet etiklerini, 03.12.2016 tarihinde kardeşi...'in, kendisinin oğlu olan...'i sigara aldırmak için bakkala gönderdiğini duyduğunu, bakkal uzak olduğu için çocuğun başına kötü bir iş gelebilir düşüncesiyle gitmesine izin vermediğini, bu nedenle kardeşi...'le tartışmaya başladıklarını, ...’in çocuğu bakkala göndermekte ısrar ettiğini ve sinirlenerek üst kattaki evine çıktığını, ... ile kardeşi ...'in kavga ettiklerini görmediğini, ...'in ...'i yaraladığını sonradan komşulardan öğrendiğini, kardeşi...'in iddia ettiği gibi kesinlikle kendisine bıçak çekmediğini, vurmaya çalışmadığını, üzerine yürümediğini, kendisini haklı göstermek için bıçak çektiğini söylemiş olabileceğini, Mahkemede; sanık ...’in sigara almak için 7 ve 10 yaşındaki çocuklarını bakkala göndermek istediğini, akşam saati olduğu için bu saatte çocukları göndermemesini söylediğini, bunun üzerine kendisine ve eşine küfrettiğini, sonrasında da evden ayrıldığını, kapıyı kapattığını, evde haberleri izlediğini, olayı görmediğini, sesleri duymadığını, ...’e bıçakla vurmaya kalkışmadığını, İfade etmişlerdir. Sanık Kollukta; 03.12.2016 tarihinde saat 15.00 sıralarında evde bulunduğu sırada aynı apartmanda oturan ağabeyi ......’in 12 yaşındaki oğlu...’i devamlı babasına tütün sigarası almaya gittiği yere gönderdiğini, yeğeninin sigarayı alıp getirdiğini ve apartmanın 3. katındaki evine gittiğini, 5-10 dakika sonra...’in tekrar eve geldiğini ve “Amca babam izin vermiyor bundan sonra sana sigara almaya gitmeyeceğim” dediğini, kendisini de “Senin her zaman babana almaya gittiğin yer ben de onun için gönderdim” dediğini, ...’in tekrar evine gittiğini, 5 dakika sonra ağabeyi ...’la konuşmak için 3. kattaki evlerine gittiğini, ağabeyi ...’a “Sen bu mevzuyu niye bu kadar büyüttün. Altı üstü bir sigara almaya gönderdim. Sen her zaman gönderiyon, bildiğimiz yer, evimize yakın” dediğini, ağabeyi ...’un sesini yükselterek bağırmaya başladığını, “Benim çocuğumu yollayamazsın” dediğini, bunun üzerine “Sen babasıysan ben de amcasıyım, baba yarısıyım” dediğini, ...’un da “Sen çok oluyon” diyerek mutfağa gidip eline aldığı ekmek bıçağıyla üzerine yürüdüğünü, bıçağı vurmaya çalıştığını ancak kendisini koruduğunu, 5. kattaki evine tekrar çıktığını, daha önceden dönerci dükkânı açma düşüncesiyle aldığı malzemelerden olan döner bıçağını eline alarak aşağıya ineceği sırada aynı evde oturduğu ancak kendisiyle 10 yıldır küs olduğu kardeşi ...’in merdivenlerde önüne çıktığını, ...’in “Sen çok oluyon yeter senin ettiğin, senin ölümün benim elimden olacak” dediğini, elindeki ekmek bıçağını salladığını ve sol elinden yaraladığını, bunun üzerine elinde bulunan döner bıçağı ile ...’in bacağına, koluna ve sırtına bir kez vurduğunu, o sırada polislerin geldiğini, kaçmayıp evde beklediğini ve teslim olduğunu, döner bıçağını da rızasıyla polislere teslim ettiğini, amacının kardeşi ...'i bıçaklamak olmadığını, sadece ağabeyi ...’u korkutmak istediğini, ...’le küs olmalarına rağmen 10 yıldır aynı evin içinde kendisine bir kez bile karışmadığını, aralarında tartışma yaşanmadığını, kardeşi ... 'i yaraladığı için çok pişman olduğunu, Savcılıkta önceki ifadesinden farklı ve ek olarak; ağabeyi ...’la tartıştıktan sonra sinirlendiğini ve yatak odasında bulunan döner bıçağını almak için koşarak üst kattaki evine çıktığını, evden çıkacağı sırada kardeşi ...’in önünü kestiğini ve “Sen çok oluyon yeter senin ettiğin, senin ölümün benim elimden olacak” diyerek tehditler savurduğunu ve elinde bulunan ekmek bıçağını kendisine doğru sallayarak sol elinden yaraladığını, bunun üzerine yatak odasına giderek bıçağı aldığını, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; döner bıçağını ...’in saldırmasından sonra aldığını, eline döner bıçağını aldığını gören ...’in banyoya kaçtığını, ona saldırmaktan vazgeçip ...ağabeyine saldırmak için evden çıkacağı sırada ...’in arkasından gelerek merdivenlerde tekrar tehditler savurup bıçağı sallaması üzerine, elindeki döner bıçağıyla ...'i bacağından, kolundan ve sırtından bıçakladığını, bıçağı rastgele 3 kez savurduğunu, bıçağı yanlamasına ve boylamasına doğru salladığını, saplamak üzere herhangi bir hamle yapmadığını, sadece kendisine karşı gerçekleşen saldırıyı o anki koşullara göre def etmek için bıçağı rastgele salladığını, ...'i öldürmek gibi bir niyetinin olmadığını, bu olaydan sonra ...'un yanına gitmekten vazgeçip kardeşi ...'in yanında beklediğini, kardeşinin yaralı hâlini görünce çok pişman olduğunu, ...'i öldürmesi için herhangi bir sebep olmadığını, olay günü sadece ...ile tartıştığını ve meselesinin onunla olduğunu ancak ...’in araya girdiğini, annesinin yanlarına gelip ağlaması üzerine duygulandığını ve ...'e saldırmayı bıraktığını, annesi gelmeseydi de zaten saldırmayacağını, ... yaralandıktan sonra pişman olduğunu dile getirip özür dilediğini, ambulansı aramak istediğini ancak ...’in inat ederek kabul etmediğini, annesi ...’in ifadesi okunarak sorulduğunda; annesinin beyninde tümör olduğunu ve ayrıca şeker hastalığı ve kalp rahatsızlığı bulunduğunu, bu nedenle olay esnasında yatmakta olduğunu, kesinlikle döner bıçağını ...'in saldırmasından sonra eline aldığını, ... kendisine saldırmasaydı ona karşı saldırıda bulunmayacağını, annesinin ...'de de bıçak olduğunu ifadesinde neden beyan etmediğini bilmediğini, görmemiş olabileceğini ya da ... bıçağı ortadan kaybettikten sonra annesinin yanlarına gelmiş olabileceğini, tamamen kendi iradesiyle saldırıdan vazgeçtiğini, kimsenin engel olmadığını, zaten etrafta kendisine engel olabilecek kimsenin de bulunmadığını, Mahkemede; soruşturma aşamasındaki ifadesini tekrar ettiğini, kardeşi ...’un evinde tartışırken ...’un bıçakla vurmaya kalkışması üzerine sinirlenerek evine çıkıp döner bıçağını aldığını, inerken ağabeyi katılan ... ile karşılaştığını, onun da elinde bıçak olduğunu, ...’in kendisine vurmaya kalkıştığını, daha doğrusu elini bıçakla yaraladığını, bunun üzerine elinde bulunan döner bıçağıyla ağabeyi ...’e vurduğunu, neresine vurduğunu bilmediğini, aralarında boğuşma yaşandığını, olayı kendiliğinden sonlandırıp yanlarından ayrıldığını, Savunmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır. Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir. Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.) . Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır. Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kasıt, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ... ve kardeşi katılan ...’in, anneleri tanık ... ile aynı evde kaldıkları, sanık ile katılanın küs oldukları ve uzun süredir konuşmadıkları, 03.12.2016 tarihinde saat 15.00-15.30 sıralarında sanık ...’in, kendileriyle aynı apartmanın üçüncü katında oturan ağabeyi inceleme dışı sanık ......’in oğlu...’i sigara almaya gönderdiği, ... sigara alıp eve döndükten sonra babası ...’un bu duruma karşı çıktığı ve bir daha sanık ... için sigara almaya gitmemesini söylediği, ...’in apartmanın beşinci katındaki sanık ...’in evine giderek babasının bir daha sigara almaya gitmesine izin vermediğini belirttiği, bu duruma sinirlenen sanık ...’in ağabeyi ...’un evine gittiği ve aralarında tartışma yaşandığı, tartışma sırasında sanık ...’in yatak odasında bulunan döner bıçağını almak için beşinci kattaki evine çıktığı, döner bıçağını alıp ...’la kavga etmek üzere tekrar aşağıya ineceği sırada evde bulunan kardeşi katılan ...’in karşısına çıktığı, aynı konu nedeniyle sanıkla katılan arasında da tartışma yaşandığı, katılanın sanığa “30 yıldır nedir senden çektiğimiz” diye kızdığı, sanığın da elinde bulunan döner bıçağıyla katılana vurduğu, katılanın yere düştüğü, sanığın eylemine devam ederek döner bıçağıyla katılanı sırtından, sağ uyluğundan ve kolundan yaraladığı, tanık Hamide’nin sanıkla katılanın yanlarına geldiği, sanık eylemine son verdikten sonra olay yerine çağrılan ambulansla katılanın hastaneye kaldırıldığı, sanığın da olay yerine gelen polislere kardeşini kendisinin bıçakladığını söyleyerek suçta kullandığı döner bıçağıyla birlikte teslim olduğu, sırtından beline kadar uzanan bölgede oluşan 3 adet kesiden bir tanesinin katılanın karaciğerinden yaralanmasına ve hayati tehlike geçirmesine neden olduğu olayda; kardeş olup aynı evde yaşayan ve aralarındaki uzun süreden beri devam eden küslük nedeniyle birbirleriyle konuşmayan sanıkla katılan arasında öldürmeyi gerektirecek ölçüde husumet bulunduğuna dair kesin bir belirleme yapılamaması, sanığın suçta kullandığı döner bıçağının öldürme suçunu işlemeye elverişli olduğu hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte katılanın hayati tehlike geçirmesine neden olan sadece tek bir darbenin bulunması, herhangi bir engel neden bulunmamasına rağmen sanığın eylemine kendiliğinden son vermesi ve olay yerine gelen polislere suçunu ikrar ederek teslim olması karşısında, sanığın olay öncesi, olay esnası ve sonrasındaki davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararının, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, kasten yaralama suçu için öngörülen ceza miktarına göre koşullu salıverme süresi ve sanığın tutuklu olarak geçirdiği süre karşısında sanığın tahliyesine, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.12.2018 tarihli ve 2143-1900 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, Hükmün kasten yaralama suçunu oluşturduğunun kabulü, öngörülen ceza miktarına göre koşullu salıverme süresi ve sanığın tutuklu olarak geçirdiği süre karşısında sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.11.2020 tarihinde yapılan müzakerede ön soruna ilişkin uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık bakımından 05.11.2010 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 17.11.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede asıl uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, sanığın tahliyesi yönünden oy birliğiyle karar verildi.