2023/220095 İhale Kayıt Numaralı "Dış Laboratuvar Hizmet Alımı" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Gelişim Tıbbi Lab. Hiz. Tic. Ltd. Şti. , İHALEYİ YAPAN İDARE: Giresun İl Sağlık Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/220095 İhale Kayıt Numaralı “ Dış Laboratuvar Hizmet Alımı ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Giresun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 10.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Dış Laboratuvar Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Gelişim Tıbbi Lab. Hiz. Tic. Ltd. Şti. nin 17.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 05.04.2023 tarih ve 87593 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/498 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) Teknik Şartname’nin aşağıda yer verilen maddelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine ve 12’nci maddesine aykırı olmasından dolayı rekabeti engelleyici hususlar içerdiği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı, söz konusu maddelerin değişmesi durumunda ihaleye iştirak edebilecekleri; İhale Teknik Şartname’sinin D.8’inci ve İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde bulunan “Bu testleri çalışacak laboratuvarın Sağlık Bakanlığından ruhsatlı ve sözleşme süresince ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması gereklidir. Bu duruma ait belgeyi yeterlilik bilgileri tablosunda beyan etmek zorundadırlar.” düzenlemesinin, “Bu testleri çalışacak laboratuvarın Sağlık Bakanlığından ruhsatlı ve sözleşme süresince ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 100 test için akredite olması gereklidir. Bu duruma ait belgeyi yeterlilik bilgileri tablosunda beyan etmek zorundadırlar.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, 2) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağına ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, söz konusu düzenlemenin ilgili Yönetmelik hükmü uyarınca fiyat farkı hesaplanacak şekilde değiştirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü, Anılan Kanun’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:… b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; … 8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar…” hükmü, Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü, İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Dış Laboratuvar Hizmet Alımı b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 1 Kalem - Dış Laboratuvar Hizmet Alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kurumsal Gizlilik Taahhütnamesi” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: Belge Adı Açıklama Testleri Çalışacak Laboratuvarın Akredite Belgesi İhale teknik şartnamesinin D.8. maddesinde bulunan ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması gereklidir. Bu duruma ait belgeyi yeterlilik bilgileri tablosunda beyan etmek zorundadırlar. …” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Kısım 1. Kurum Dışında Çalışılacak Testlere Ait Teknik Şartname” başlıklı (d) maddesinin sekizinci fıkrasında “ Bu testleri çalışacak laboratuvarın Sağlık Bakanlığı’ndan ruhsatlı ve sözleşme süresince ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması şartı aranacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesi ile Teknik Şartname’nin (d) maddesinin sekizinci fıkrası incelendiğinde, ihale konusu işin yürütümü sırasında testleri çalışacak laboratuvarın Sağlık Bakanlığı’ndan ruhsatlı ve sözleşme süresince ISO 17025 veya ISO 15189 veya ISO9001:2000 veya ISO9001:2008 akreditasyon standardına uygun olarak TÜRKAK Türkiye Akreditasyon Kurumu (TÜRKAK) veya uluslararası bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması gerektiği ve bu duruma ait belgenin yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmesinin zorunlu olduğu şeklinde düzenleme yapılmıştır. İtirazen şikâyete konu uyuşmazlığın Teknik Şartname’nin “Kısım 1. Kurum Dışında Çalışılacak Testlere Ait Teknik Şartname” başlıklı (d) maddesinin sekizinci fıkrasının yer alan “…bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması şartı aranacaktır…” düzenlemesinin, “…bir akreditasyon kuruluşundan en az 100 test için akredite olması gereklidir…” şeklinde değiştirilmesi gerektiği hususundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 10.04.2023 tarihinde gerçekleşen ihaleye bir istekli tarafından teklif sunulduğu ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının devam ettiği anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle Teknik Şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak hazırlanması gerekmektedir. Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan alımın tespiti, gerek ihale konusu hizmetin miktar ve niteliklerini dikkate alarak Teknik Şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı ve söz konusu kriterlerin yeterlik kriteri olarak istenilip istenilmeyeceği noktasında belli bir serbestiye sahip oldukları açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır. Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri ve başvuruya konu İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde; idarenin ihtiyacı olan hizmetin sahip olması gereken niteliklerine ve teknik ayrıntılarına ilişkin yaptığı Teknik Şartname düzenlemelerini, kendi ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırladığı kabulünden hareketle, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla takdir yetkisi çerçevesinde belirleyebileceği, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde düzenlenen ve başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen İdari Şartname ve Teknik Şartname’deki “…bir akreditasyon kuruluşundan en az 150 test için akredite olması şartı aranacaktır…” şeklindeki akredite olma şartına ilişkin asgari test sayısı öngörülmesine ait düzenlemelerin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak: İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur…” hükmü, İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır. 46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 365 (ÜçyüzAltmışBeş) gündür. 9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde; ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı, ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 365 gün olduğu belirtilmiştir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde; hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerektiği, ancak, sözleşme süresinin 365 takvim gününü aşan hizmet alımı ihalelerinde ise fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan tespit neticesinde; başvuruya konu ihalede sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağının düzenlendiği, söz konusu ihalede sözleşme süresinin 365 takvim günü olduğu, bu itibarla sözleşme süresinin 365 takvim gününü aşan ihaleler için fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, ancak 365 günü aşmayanlarda ise idarenin takdirinde olduğu göz önünde bulundurulduğunda fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.