15. Hukuk Dairesi 2019/260 E. , 2019/3893 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinden doğan alacağın tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davası, birleşen dava ise
**15. Hukuk Dairesi 2019/260 E. , 2019/3893 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinden doğan alacağın tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davası, birleşen dava ise menfi tespit davasıdır. Asıl ve birleşen davada davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Mahkemece yapılan yargılamada davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 22.05.2016 tarih, 2015/5635 Esas, 2016/2944 Karar sayılı ilamı ile karar bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 13.06.2018 tarihli celsesinde bozmaya uyma kararı verilmiş ve yeniden yapılan yargılama sonucu 08.05.2018 tarih, 2017/301 Esas, 2018/301 Karar sayılı karar ile asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş verilen karar, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir. Mahkemece bozma üzerine yürütülen yargılama sonucu “Bozma ilamı da dikkate alınarak 11.01.2018 tarihli celsede mahallinde keşif yapılmasına ve dava konusu yapıda karot numunesi alınarak karot incelemesi yapılması ve bilirkişiden bu doğrultuda rapor alınmasına karar verilerek eksik 5.000,00 TL gider avansının yatırılması hususunda davacıya keşif tarihine kadar süre verilmiş, davacının belirtilen gider avansını keşif tarihine kadar yatırmadığı görüldüğünden 20.03.2018 tarihli celsede belirtilen avansı yatırması hususunda bu sefer 2 haftalık kesin süre verilerek kesin süre ve sonuçlarını içeren ihtarlı duruşma zaptı hem davacı asile hemde vekiline tebliğ edilmesine rağmen kesin süre içerisinde eksik gider avansının yatırılmadığı anlaşılmıştır...” gerekçesi ile asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinde; "Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” hükmü bulunmakta, aynı kanunun 324. maddesinde ise; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." hükmü bulunmaktadır. 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde ise; “Davacı, yargılama harçları ile her yıl bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir. Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” hükmü bulunmaktadır.Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere; hakim, gider avansı ile delil avansını ayırmalı ve buna göre değerlendirme yapmalıdır.Bu aşamada mahkemece verilecek süreler hakkında açıklama yapmak faydalı olacaktır. Bilindiği üzere; davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken bir kısmını işin özelliğine ve tarafların durumlarına göre belirlemesi için hakime bırakmıştır. Kanuni süreler açıkça belirtilen ayrıcalıklar dışında kesindir. Bu nedenle HMK 90. (HUMK'nın 159. md.) maddesinin açık hükmünde belirtildiği gibi kanunun tayin ettiği süreler Hakim tarafından azaltılıp çoğaltılamaz. Buna karşın, HMK'nın 94/2. maddesine (HUMK'nun 163. md.) göre hakimin belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hakim tayin ettiği süreyi henüz dolmadan azaltıp çoğaltacağı gibi, süre geçtikten sonra da tarafın isteği üzerine yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Ancak, hakim kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usulî kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur.Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun ve isterse hakim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur. Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır. Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.Öncelikle, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hakim süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği hakim tarafından hemen yerine getirilmelidir.Öte yandan, savunma hakkı Anayasa'nın 36. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Buna göre Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı hak arama özgürlüğünün uygulamaya yönelik uzantısı niteliğindedir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca “Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak; yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.” hükmünü düzenlemektedir. Somut olayda, Mahkemece yapılan yargılamanın 11.01.2018 tarihli oturumunda “1-Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak mahallinde 05.02.2018 günü saat 09:30 Günü saat 10:00' dan itibaren keşif icrasına, refakate resen seçilecek karot incelemesi için bilirkişi alınmasına, bilirkişi için 500,00 TL ile keşif harcı 253,80 TL ve keşif taksi gideri 150,00 TL olmak üzere toplam 903,80 TL' nin yatırılan gider avansından karşılanmasına, masrafın eksik olduğu anlaşılmakla 5.000,00 TL eksik avansın davacı tarafça keşif gününe kadar yatırılması için süre verilmesine, 2-Keşif sonrası rapor geldiğinde duruşma tarihide dikkate alınarak taraflara tebliğine, masrafının avanstan karşılanmasına, 3-Rapora karşı yazılı beyanda bulunmak üzere taraflara tebellüğden itibaren iki haftalık kesin süre verilmesine, 4-Keşif gün ve saati ile duruşma zaptının davalı vekiline tebliğine,...” şeklinde ara kararı tesis edilmiş ve bir sonraki celsede “1-Davacı tarafa bilirkişi incelemelerine esas olmak üzere 5.000,00 TL eksik delil avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmesine, iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılmadığı takdirde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ihtarına (davacı vekiline ihtarat yapıldı, davacı asile tebliğ ile birlikte ihtarat yapılmış sayılmasına) 2-Keşif ve bilirkişi incelemesi hususunun gerekli delil avansı yatırıldıktan sonra bir sonraki celse değerlendirilmesine, 2 şeklinde ara kararı verilerek kesin süreye uyulmadığından bahisle dava reddedilmiştir. 20.03.2018 tarihli celsede davacı vekiline delil avansı yatırılması için kesin süre verildiği anlaşılmakta ise de verilen bu sürenin belirtilen ilke ve esaslara uygun olmadığı anlaşılmaktadır. 5.000,00 TL gider kalem kalem açıklanarak belirli hale getirilmediği gibi yapılacak keşiften 10 gün öncesine denk gelecek şekilde 2 haftalık kesin süre verilmesi de amaca hizmet etmemektedir. Yapılacak keşfin hangi konuda yapılacağı ve keşfe neden ihtiyaç duyulduğu konusuda ara kararında açıklanmamış olduğundan, usul ve yasaya uygun olarak verilmemiş bir kesin mehil sonucunda davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.Mahkemece yapılaca iş; verilen kesin sürenin usul ve yasaya uygun olmaması nedeniyle hukuki sonuç doğurmayacağından yukarıda belirtilen ilke ve esaslara göre uygun süre verilerek toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucu karar vermekten ibarettir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.