23. Hukuk Dairesi 2013/5449 E. , 2013/7193 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre müvekkili…
**23. Hukuk Dairesi 2013/5449 E. , 2013/7193 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre müvekkiline toplam dört daire verilmesinin kararlaştırıldığını, yine sözleşmeye göre dairelerin en geç 15.10.2009 tarihinde tamamlanması gerektiğini, bu tarihe kadar tamamlanamaması halinde yüklenicinin arsa sahiplerine gecikme süresince her daire için ayrı ayrı kira bedeli ödeyeceğini, müvekkilinin hiç kusuru olmamasına rağmen dairelerin 15.10.2009 tarihinde teslim edilmesi gerekirken 26.07.2011 tarihinde teslim edildiğini, sözleşmede düzenlenen teslim tarihinden konutun teslim edildiği tarihe kadar geçen bir yıl dokuz aylık süre için kira bedelinin tespiti ve bu bedelin ödenmesi için mahkemeye başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu ileri sürerek, bilirkişi incelemesi sonucunda çıkacak miktarı ıslah etme hakkı saklı tutularak her bir daire için ayrı ayrı olmak üzere dairelere ilişkin kira bedeli olarak şimdilik aylık 100,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 02.05.2013 tarihli ıslah dilekçesi ile davada talep ettiği miktarı 30.450,00 TL'ye artırmıştır. Davalı vekili, sözleşmenin yapıldığı sırada 4 kat yapılabilen arsa hakkında sonradan .. Belediyesi ve Anıtlar Kurulu tarafından alınan karar gereğince davaya konu arsanın da bulunduğu mahallenin SİT alanı olarak revize edildiğini, Anıtlar Yüksek Kurulu tarafından bütün inşaat çalışmalarının durdurulduğunu, beklenmeyen ve öngörülmeyen karar karşısında müvekkili şirketin inşaatı tamamlayamadığını ve bu alınan karar ile ilgili yasal süreci takip etmek zorunda kaldığını, bu sırada müvekkil şirketin inşaatın sözleşmede öngörülen sürede elde olmayan sebeplerle tamamlayamayacağını hak sahiplerine bildirdiğini ve ilave sözleşmeler ile teslim süresini uzattığını, bu ek süreler sonunda da inşaat hakkında herhangi bir karar verilmediği için inşaata devam edilemediğini, yaşanan hukuki süreçler sonunda bu alanın SİT alanı olduğu ve yapılan inşaatların zemin katlarının iptal edileceğinin bildirildiği, müvekkili şirketin hissedarların zararını gidermek gayesi ile belediye ile görüşmeler yaptığını, iptal edilen zemin kat yerine 4 kat izin verilen inşaat için 1 kat daha verilmesini belediyeden talep ettiğini, yapılan görüşmeler neticesinde belediyenin fazladan kat verilemeyeceğini ancak iptal edilen kat yerine teras kat yapılabileceğini müvekkil şirkete bildirdiğini, bu izne bağlı olarak da 20.07.2011 tarihinde yeni proje tesis edildiğini, bu tarihten 6 gün sonra 26.07.2011 tarihinde dairelerin sahiplerine devredildiğini, müvekkilinin borcu elinde olmayan sebeplerden dolayı yerine getiremediğini, sözleşmenin yapıldığı esnada var olan ruhsatın daha sonradan Yozgat Belediyesi tarafından iptal edildiğini, bu sebeplerden dolayı kısmen imkansızlaşan ve kısmi imkansızlık ortadan kalktıktan sonra yerine getirilen borçla ilgili açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi rapor ve ekraporu ile tüm dosya kapsamına göre; davalı şirketin daireleri 15.10.2009 tarihinde teslim etmesi gerekirken 26.07.2011 tarihinde teslim ettiği, tapuda devrin gerçekleştiği, aralarında yapılan sözleşmenin 14. maddesinde de gecikme halinde geciken her bir ay ve her daire için ayrı ayrı kira bedelinin ödeneceği hususunun belirtildiği, bu nedenle sözleşmede düzenlenen teslim tarihinden sözleşmeye konu konutun davacıya teslim edildiği tarihe kadar olan süre dikkate alınarak sözleşme gereği her bir daire için ayrı ayrı olmak üzere dairelere ilişkin kira bedelinin davacıya iadesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile 30.450,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, dava dilekçesiyle 100,00 TL'nin tahsili istenmiş, dava sırasında ıslah dilekçesi ile talep 30.450,00 TL açıklanarak tam dava açılmıştır. YHGK'nın 17.10.2012 tarih ve 9-838 E, 715 K sayılı ilamında açıklandığı üzere; Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir. Kısmi dava imkânının Kanun'la, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olması, miktarın taraflar arasında ''tartışmalı'' olması ya da baştan beri ''açıkça belirli olmaması'' (m.109) koşullarına bağlanarak uygulama alanının daraltılmış olması uygulamada alacağın miktarının baştan tam olarak belirli olmadığı ve bu belirlemenin dava açan alacaklı tarafından yapılmasının da mümkün olmadığı durumlarda hak kayıplarına yol açmayacağını belirtmek gerekir. Çünkü artık usûl hukukumuzda '' belirsiz alacak davası'' açılması imkânı getirilmiştir. (m.107). Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. (Yargıtay HGK 02.04.2003 gün ve 4-260 Esas, 271 K.sayılı ilamı;Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286). 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir.( Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286). Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olup olmadığı, ancak davalının davaya cevap vermesinden sonra anlaşılabilecek bir husustur. Nihayet hakim, ön inceleme aşamasında bu hususu tespit edebilecektir (m. 140/1). Böylece kısmi dava açılmasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı ortaya çıkmış olacaktır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, dava açılmadan önceki dönemde davalı, o davanın talep konusunun miktarı bakımından bir uyuşmazlık çıkarmış ve bu konuyu tartışmalı hale getirmiş idi ise, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Davaya cevap dilekçesi ile davalı söz konusu tartışmayı ortadan kaldırmış olursa, artık kısmi dava olarak devamında hukuki yarar kalmamıştır. Böyle bir durumda davacı, cevaba cevap dilekçesiyle dava konusunu, tartışmasız hale gelen miktara yükselterek davaya devam edebilir. Nihayet davacı, tartışmasız hale gelen talep konusunu ön inceleme duruşmasında karşı tarafın açık muvafakatiyle ya da ıslah yoluna başvurarak tam dava haline dönüştürebilir. Aksi takdirde hakim, ön inceleme aşamasından sonra artırılan kısma ilişkin talebi reddedecektir. Zira, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleriyle serbestçe; ön inceleme aşamasında ise karşı tarafın açık muvafatiyle iddia ve savunmalarını değiştirebilirler ( m.141 ). Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür. (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd.). Genel bir kavram olarak “likid (ligiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı). Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır (Yılmaz, age s. 737, 740). Somut olayda, davacı tarafça inşaatın teslimi gereken tarihi ile teslim tarihi açıklanıp bu döneme ilişkin kira bedelinin istendiği dava dilekçesinde belirtilerek, kısmi dava açıldığına göre davanın tam dava olarak açılması gerektiğinin kabulü gerekir. HMK'nın 109/2. maddesinde "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz." hükmünü, 115/2 maddesi "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." hükmünü, 115/3 maddesi ise "Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez." hükmünü içermektedir. Somut olayda, davacı tarafından mümkün olmamasına rağmen kısmi dava açılmış ve davacının kısmi dava açmakta hukuki yararı bulunmamakta ise de, dava şartı noksanlığı yargılama aşamasında dava konusu edilen miktarın tamamı ile ilgili harç tamamlanarak giderildiğinden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Öte yandan, taraflar arasındaki 26.12.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 15. maddesi uyarınca inşaat bitim tarihi 15.06.2009 iken, 24.08.2007 tarihli ek sözleşme ile arsanın bitişiğindeki tarihi eserden dolayı Anıtlar Yüksek Kurulu'nun Yozgat genelinde imar ruhsatlarını durdurması sebebiyle inşaatın teslim tarihinin 15.10.2009 olduğu kararlaştırılmıştır. Yüklenici ek sözleşme ile SİT alanı ile ilgili inşaatın durdurulması süresini dört ay olarak öngörmüş olduğuna göre, basiretli bir tacir olarak imar ruhsatlarının durdurulması süresinin daha fazla uzayabileceğini öngörmesi gerektiğinden, artık teslim süresine yeniden süre ilavesini isteyemez. Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.