10. Hukuk Dairesi 2016/16345 E. , 2019/4117 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dava; davalı işveren nezdinde şoför
**10. Hukuk Dairesi 2016/16345 E. , 2019/4117 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dava; davalı işveren nezdinde şoför olarak çalışan sigortalının 08.09.2004 tarihinde araç ile seyir halinde iken beyin kanaması geçirmesi ve buna bağlı olarak 26.09.2004’te vefat etmesi şeklinde oluşan iş kazası sonucu, sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerin davalı işverenden tahsili istemine ilişkin olup, Mahkemece; olayda %10 kaçınılmazlık olgusuyla beraber sigortalıya %30, davalı işverenin de %60 kusurlu olduğunu belirleyen kusur raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 26. maddesidir. Anılan maddede; “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve işgüvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya hak sahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22'nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı (…) (2) Kurumca işverene ödettirilir (Ek cümle: 29/7/2003-4958/28 md.). İşçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeye dayanan rücu davalarında kusurun belirlenmesinde, öncelikle, iş kazasının ne şekilde olduğu, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak, varsa, çelişki giderilerek belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, kusur oran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir. Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. İşverenin tamamen kusursuz kabul edilebilmesi için ise, anılan madde gereğince, işyerindeki işçilerin sağlığı ve iş güvenliğini sağlamaya yönelik her türlü tedbiri alması, uygun çalışma ortamı hazırlaması, araçları noksansız bulundurması, işçileri etkin bir biçimde denetlemesi, gözetlemesi, bütün yükümlülüklerini özenle yerine getirmesi gerekir. Diğer taraftan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.05.2004 tarihli ve 10-233/262 sayılı kararında da belirtildiği üzere maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı, 506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi, “sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Yasanın işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir” hükmünü içermektedir. Bu maddeye göre aracı kavramı, her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki hiçbir şekilde hizmet akdine dayanmamalıdır. Uygulamada çok defa bu ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Maddede belirtilen koşullardan birisinin yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez. Aracı kavramının belirleyici özelliği, aracının, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırmasıdır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Eldeki dava dosyası incelendiğinde, verilen hüküm ve hükme esas bilirkişi raporu eksik inceleme ve araştırmaya dayanmaktadır. Bu sebeple mahkemece, öncelikle sigortalının geçmiş tıbbi kayıtlarının tümü celbedilerek, işverenin sigortalıya işe girmeden önce sağlık kontrolleri yaptırıp yaptırmadığı, sağlık kontrolü yaptırılsa dahi beyin kanamasına neden olan rahatsızlığın ortaya çıkıp çıkmayacağı, sigortalının işyerindeki çalışma ortamı ve çalışma koşullarının ölüm olayına etkisi, iş kazasının engellenmesinde, iş güvenliği mevzuatına göre işverence hangi önlemlerin alınması gerekeceği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığını irdeleyen, anılan faktörlerle ölüm olayı arasında illiyet bağı varlığı olup olmadığı yönünde alanında aralarında uzman hekiminde (nöroloji uzmanı) bulunduğu bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti konusunda rapor alınmalıdır. Davalı ... Turizm Servis ve Tic. Ltd. Şti. dava dışı ... A.Ş.’den, firmanın personelini taşıma işini almış olup, asıl işveren olduğu sabittir. Bu hususla beraber davalı şirket ile dava dışı ... arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, bir başka ifade ile asıl işveren-alt işveren olup olmadığı yukarıda yapılan açıklamalar ışığında araştırılıp, tarafların sunacağı delillerle birlikte değerlendirilmeli, bu belirleme yapıldıktan sonra, şayet ...’in alt işverenlik sıfatının olması halinde alınacak kusur raporunda bu hususun da gözetilerek, kusur oran ve aidiyetleri belirlenmelidir. Mahkemece açıklanan bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, taraf vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 09.05.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.