15. Hukuk Dairesi 2011/2388 E. , 2012/2496 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz
**15. Hukuk Dairesi 2011/2388 E. , 2012/2496 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,75 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 16.04.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Davada, ...Bankası AŞ. ... ... Şubesi tarafından verilen 17.03.2004 tarih ve 047704000078 nolu 230.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun süresinin 17.03.2005 tarihinde dolduğu ileri sürülerek hükümsüzlüğünün tespiti, iadesi, iptali ve vadenin dolduğu 17.03.2005 tarihinden davanın açıldığı 06.06.2006 tarihine kadar ödenen komisyon masraflarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiş, mahkemece davalı banka (garanti veren) hakkındaki davanın feragat nedeniyle, davalı şirket (muhatap/yüklenici) hakkındaki davanın ise iade koşullarının oluşmaması nedeniyle esastan reddine dair verilen karar davacı (lehtar/taşeron) vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı lehtar (taşeron) tarafından iadesi istenen kesin teminat mektubunda “İş bu teminat mektubu 17.03.2005 tarihine kadar geçerlidir.” şeklinde vade kaydı bulunmaktadır. Vadeli teminat mektuplarında bankanın sorumluluğunun öngörülen vade sonunda sona erebilmesi için teminat mektubu ile güvence altına alınan riskin vade içinde gerçekleşmemiş olması ya da teminat mektubu metninde “vade tarihine kadar tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde teminat mektubunun hükümsüz hale geleceğine” dair bir ibarenin bulunması gerekir. Aksi halde vade tarihine kadar gerçekleşen risklerden dolayı bankanın sorumluluğu genel zamanaşımı süresince devam eder. Başka bir anlatımla teminat mektubu vadenin dolmasıyla hükümsüz kalmaz, teminat işlevi vade tarihi sonrasında da devam eder. Somut olayda; teminat mektubunda vade kararlaştırılmış ise de mektup metninde vade tarihine kadar tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde teminat mektubunun hükümsüz hale geleceğine dair bir kayıt yer almadığından vade içinde gerçekleşen risklerden dolayı bankanın sorumluluğu, dolayısıyla mektubun teminat işlevi devam etmektedir. Vade içinde riskin gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve iade koşullarının oluşup oluşmadığının mektubun atıf yaptığı davacı (taşeron/lehtar) ile davalı (yüklenici/muhatap) arasındaki eser sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. Yanlar arasındaki 11.07.2003 tarihli sözleşmenin “teminat” başlıklı 9. maddesinde teminat mektubunun işin bitirilmesi ve kesin hesabın tamamlanmasından sonra taşerona iade edileceği kararlaştırılmış, bilahare ek sözleşmeyle bu madde “...teminat mektubu uzay sistem ile ilgili kesin kabul yapıldığında taşerona iade edilecektir” şeklinde değiştirilmiştir. Dosya kapsamından; davalı yüklenici ile dava dışı iş sahibi idare arasındaki sözleşmenin 08.12.2004 tarihinde feshedildiği, 20.05.2005 tarihinde fesih kabulünün yapıldığı, fesih kesin hesabından kaynaklanan alacakla ilgili olarak da ... 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/277 esas sayılı dosyası ile derdest bir davanın bulunduğu anlaşılmaktadır. Dava dışı İdare ile davalı yüklenici arasındaki sözleşme feshedilmiş ve fesih kabulü de yapılmış olduğundan taraflar arasındaki sözleşmenin ifa imkanı kalmamıştır. Geçici ve kesin kabul tutanakları ancak fesihle sona ermemiş, ifayla sonuçlanarak tamamlanmış işlerde düzenlenebileceğinden, taraflar arasında uzay sistemle ilgili kesin kabul tutanağının düzenlenmemiş olması kesin teminat mektubunun iadesine engel teşkil etmemektedir. Dava dışı idare ile yapılan fesih kabulü dava konusu işi de kapsadığından diğer şartların varlığı halinde teminat mektubu iade edilebilecektir. Dava konusu teminat mektubu davacı taşeronun sözleşme hükümlerini kısmen veya tamamen yerine getirmemesi nedeniyle davalı yüklenicinin uğrayacağı zararları (yüklenici lehine doğacak alacak ve tazminatları) güvence altına almaktadır. Öyleyse teminat mektubunun davacıya iade edilebilmesi için taraflar arasında kesin hesabın çıkarılması ve kesin hesap sonucunda davacının davalıya bir borcunun bulunmaması gerekir. Somut olayda taraflar arasında kesin hesap çıkarılmamıştır. Davalı ile dava dışı idare arasındaki kesin hesap ise çekişmeli olup, ... 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin halen derdest bulunan 2008/277 esas sayılı dosyasında dava konusudur. Sözleşmenin 15.18 maddesine göre işin kabulünde davalı yüklenicinin iş sahibi idareye karşı yükümlü ve sorumlu olduğu konularda davacı taşeronda yükümlü ve sorumlu bulunmaktadır. Bu hüküm uyarınca idarece kabul edilmeyen (reddedilen) imalatlar bakımından davacı taşeron bedele hak kazanamayacak, idarece nefaset kesilerek kabul edilen imalatlarda ise alacaktan nefaset kesintisi yapılacaktır. Dava konusu imalatlardan hangilerinin idarece kabul edildiği, hangilerinin reddedildiği, kabul edilen imalardan hangileri için ne miktar nefaset kesildiği, hangileri için nefaset kesilmediği 2008/277 esas sayılı dosya ile yapılacak yargılama sonucu belirleneceğinden taraflar arasındaki kesin hesabın çıkarılabilmesi için öncelikle bu dosyanın sonuçlanması gerekir. O halde mahkemece yapılacak iş; Davalı yüklenici ile dava dışı idare arasında görülmekte olan ... 24. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/277 esas sayılı dava dosyasının sonucunu beklemek, bu dosya kesinleştikten sonra tüm deliller ve kesinleşen hususlar değerlendirilmek suretiyle bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla taraflar arasındaki kesin hesabı çıkartmak, kesin hesap sonucuna göre davayı sonuçlandırmaktan ibarettir. Mahkemece davalı yüklenici ile dava dışı idare arasındaki davanın sonucu beklenmeksizin ve kesin hesap çıkarılmaksızın “yapılan işlerin hatalı olduğu ve kabule şayan bulunmadığı, geçici ve kesin kabule de bağlanmadığı, dolayısıyla iade koşullarının oluşmadığı” gibi soyut ve dayanaksız gerekçelerle davanın reddi doğru olmamıştır. Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken onanması yasa ve sözleşme hükümlerine uygun düşmemektedir. Bu nedenle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyorum.