10. Hukuk Dairesi 2012/25360 E. , 2013/3977 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi Rucüan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle davanın kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05.03.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalı adına Av. ... geldi. Karşı taraf adına kim
**10. Hukuk Dairesi 2012/25360 E. , 2013/3977 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :İş Mahkemesi Rucüan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle davanın kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05.03.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü davalı adına Av. ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. 1-Dava; 27.11.2007 tarihli iş kazasında sürekli iş göremez durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirler ve yapılan masrafların rücuan tahsili istemine ilişkin olup, 5510 sayılı Yasanın 21. maddesiyle yeniden getirilen “sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı” tazmin hükmünün, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğü öncesinde gerçekleşen iş kazalarından kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde, davanın yasal dayanağını 506 sayılı Yasanın 26. maddesidir. Anılan madde uyarınca davalıların Kurumun rücu alacağından sorumluğu ancak kusurlarının varlığı halinde mümkündür. Davaya konu somut olayda sigortalı, davalı şirkete ait montajı yapılan ve devreye sokulmaya çalışılan rulo saç boya hattında, mevcut boyama makinesinde, çalışır vaziyette olan makinelerin merdanelerini elinde eldiven olduğu halde temizlerken, her iki elini merdaneye sıkıştırarak, sol elinin bilekten, sağ elinin dirsekten itibaren kopması ile %70 oranında sürekli iş göremez durumuna girmiştir. Olay nedeniyle yapılan iş müfettişi incelemesi sonucunda işveren %80, kazalı %20 oranında kusurlu bulunmuş, Mahkemece; yargılama aşamasında alınan, işvereni %95, kazalıyı %5 kusurlu bulan 23.01.2012 tarihli kusur raporu hükme esas alınarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı işveren, elektrik teknisyeni olan sigortalının 2005 yılında rulo saç boya makinesi ile ilgili olarak Sames firmasından eğitim almak üzere Fransa’ya gönderildiğini, trapez ve boya hattı üretim, planlama ve stok sorumlusu olduğunu, savunmuş olup, Mahkemece; 506 sayılı Yasanın 26. madde uyarınca iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerekeceğini, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığını ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığını ve dayanağı mevzuat hükümlerini ayrıntılarıyla göstermeyen, soyut ifadelerin kullanıldığı, maddi olaya uygun olmadığı ve iş müfettişi raporu ile çeliştiği anlaşılan, yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmiş olması isabetli bulunmamıştır. 506 sayılı Yasanın 26. maddesi kapsamında kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. Ayrıca kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık şartlarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak tedbirleri, aynı şekilde işyerinde işkazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan, yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir. Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının tespiti işidir. Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak tedbirlerin neler olduğunun tespiti işidir. Mevzuat hükümlerince öngörülmemiş, fakat alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların dahi tespiti zorunluluğu açıktır. Bunların işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin tedbirlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı saptanacaktır. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve yasada belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir. Yukarıdaki bilgiler ışığı altında; dava konusu iş kazasında; iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile, işçi sağlığı ve işgüvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yukarıda sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında yeniden yapılacak incelemeyle; mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı, sigortalının eğitim alıp almadığı, bölüm sorumlusu olup olmadığı ve makinelerin kurulumu konusunda denetim yetkisi olup olmadığı yönleri yargısal denetime elverir biçimde irdelenip, raporlar arasındaki çelişkiyi gideren rapor alınması gereği üzerinde durulmaksızın, eksik ve yetersiz incelemeye dayalı kusur raporu esas alınmak suretiyle sonuca varılması isabetsiz bulunmuştur. 2-Yargılama aşamasında davalı, sigortalıya 122.466,46 TL tedavi masrafı yaptıklarını ve yapılan bu masrafın Kurum zararından tenzil edilmesini gerektiğini savunmuştur. Davalının bu savunması, Borçlar Kanununun 118. maddesi uyarınca takas-mahsup talebi niteliğindedir. Bu nedenle mahkemece davalının bu savunması üzerinde durularak, bu husustaki delillerinin toplanması ve sonucuna göre davacının alacağının tayini gerekirken, davalının takas def'i hakkında karar verilmeksizin, yazılı şekilde eksik inceleme sonucu hüküm kurulması, isabetsiz bulunmuştur. 3-01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297. maddesinde (mülga HUMK’nun 388 ve 389. maddelerinde) belirtilen unsurları içeren, tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkça gösterir, infazda tereddüde yol açmayacak bir hüküm oluşturulması yasal gereği gözetilmeksizin, gerekçeli kararın gerekçe bölümünde, iş bu davada tanık olarak dinlenmeyen ve davamız ile ilgisi olmadığı anlaşılan tanık beyanlarına yer verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı avukatı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 05.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.