TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR YAHYA KARSLI BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2017/34534) Karar Tarihi: 26/5/2021 Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Raportör : Melek ŞAHAN Başvurucu : Yahya KARSLI Vekili : Av. Faruk MAH İROĞLU I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmamas ı ve tutukluluk hâlinin makul sür
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR YAHYA KARSLI BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2017/34534) Karar Tarihi: 26/5/2021 Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Raportör : Melek ŞAHAN Başvurucu : Yahya KARSLI Vekili : Av. Faruk MAH İROĞLU I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmamas ı ve tutukluluk hâlinin makul süreyi aşmas ı nedeniyle ki şi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 13/9/2017 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmu ştur. 4. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar verilmi ştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık görüşünü bildirmi ştir. 6. Başvurucu, Bakanl ığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmu ştur. III. OLAY VE OLGULAR 7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ve Ulusal Yarg ı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) arac ılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: 8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe te şebbüsüyle kar şı karşıya kalm ış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde ola ğanüstü hâl ilan edilmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 3Olağanüstü hâl yeniden uzat ılmayarak 19/7/2018 tarihinde son bulmu ştur. Kamu makamlar ı ve yarg ı organlar ı -olgusal temellere dayanarak- bu te şebbüsün arkas ında Türkiye'de çok uzun y ıllard ır faaliyetlerine devam eden ve son y ıllarda Fetullahç ı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yap ılanmas ı (PDY) olarak isimlendirilen bir yap ılanman ın olduğunu değerlendirmi ştir (Ayd ın Yavuz ve di ğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, 12-25). 9. Darbe te şebbüsü s ıras ında ve sonras ında ülke genelinde darbe giri şimiyle bağlant ılı ya da do ğrudan darbe giri şimiyle ba ğlant ılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlant ılı olan ve aralar ında yarg ı mensuplar ının da bulundu ğu çok say ıda kişi hakk ında Cumhuriyet başsavc ılıklar ı taraf ından soru şturma başlatılm ıştır. Bu kapsamda te şebbüsün savu şturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Ba şsavc ılığınca -aralar ında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yak ın yarg ı mensubu hakk ında FETÖ/PDY ile ba ğlant ılar ının bulundu ğu iddias ıyla başlatılan soruşturmada bu ki şilerin büyük bölümü hakk ında gözalt ı ve tutuklama tedbirlerine ba şvurulmuştur (Ayd ın Yavuz ve di ğerleri , 51, 350). 10. Başvurucu, en son Tufanbeyli hâkimi olarak görev yapm ıştır. 11. Başvurucu, Hâkimler ve Savc ılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 10/8/2016 tarihli karar ıyla görevinden uzakla ştırılm ış; 24/8/2016 tarihli karar ıyla da meslekten ç ıkar ılm ıştır. 12. Ankara Cumhuriyet Ba şsavc ılığının HSYK karar ıyla meslekten ç ıkar ılanla r hakk ında soru şturma işlemlerinin yap ılmas ı yönündeki yaz ısı üzerine ba şvurucu, Kozan Cumhuriyet Ba şsavc ılığı taraf ından başlatılan bir soru şturma kapsam ında 13/8/2016 tarihinde gözalt ına al ınm ıştır. 13. Başvurucu ayn ı tarihte Kozan Cumhuriyet Ba şsavc ılığında ifade vermi ştir. Başvurucunun ifade alma i şlemi s ıras ında müdafii de haz ır bulunmu ştur. Başvurucu ifadesinde özetle liseyi bitirene kadar dershaneye gitmedi ğini, üniversiteyi kazanamad ığı için dershaneye gitmek zorunda kald ığını, bulundu ğu ilçede iki dershane oldu ğunu, diğerinin çok kötü olmas ı nedeniyle kay ıt s ıras ında cemaat dershanesi oldu ğunu bilmedi ği Aksu Dershanesini seçti ğini, iki sene bu dershaneye kendi evinden gelip gitti ğini, bu s ırada cemaat yurtlar ında kalmad ığını, programlar ına kat ılmad ığını, hukuk fakültesinde ö ğrenim görürken de kesinlikle FETÖ/PDY ile ba ğlant ılı kişi, kurum, yurt, ev ile hiçbir ili şkisinin olmad ığını, örgütün sohbetlerine ve toplant ılar ına gitmedi ğini belirtmi ştir. Başvurucu; hâkimli k sınavlar ına kendi imkânlar ıyla haz ırland ığını, haz ırlık ve mülakat sürecinde FETÖ/PDY ile bağlant ılı hiçbir kimseden yard ım almad ığını, hâkimlik staj döneminde de örgüt üyesi kişilerle ilişkisinin olmad ığını ifade etmi ştir. Başvurucu, darbe te şebbüsünden sonra HSYK taraf ından meslekten uzakla ştırılmas ının sebeplerinden birinin 2014 y ılında HSYK seçimleri döneminde izne ayr ılmas ı olduğunu ancak ba ğıms ız adaylar lehine herhangi bir seçim faaliyeti yürütmek için izin almad ığını, birlikte çal ıştığı diğer arkada şının izin dönü şünden sonra söz konusu tarihte izin alabildi ğini, annesine bakan ablas ının ameliyat olmas ı nedeniyle yaln ız yaşayan annesine bakmak zorunda oldu ğunu, seçim dönemiyle ailevi zorunluluklar ının denk geldi ğini, seçim döneminde ailesinin yan ında olduğunu ve o yerde oy kulland ığını, sand ık mahallinde bulunmad ığını, müşahitlik yapmad ığını veya kamera çekimi yapmad ığını belirtmiştir. Başvurucu; meslekten uzakla ştırılmas ının diğer sebebinin ise 2014 y ılında yap ılan HSYK seçimlerinde aday olan Y.A. oldu ğunu, 2013 y ılında Anayasa Mahkemesi raportörü olan H.M.A.n ın düzenledi ği Maraşlılar yemeğinde Y.A. ile tan ıştırıldığını, Y.A.n ın kendisine telefon numaras ını verdiğini, kendisini HSYK seçimlerinden önceki süreçte mesleki soru sormak için arad ığını ve oradan hukuklar ı olduğunu, HSYK seçim döneminde de H.M.A.n ın Y.A.n ın ülkücü camiadan biri oldu ğunu söylemesi üzerine "Ülkücü camiadan Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 4olduğu için oy veririm." dediğini, seçim döneminde kendisinden fikir soran ve kendisinin fikir sordu ğu kişilere de bir tek Y.A.y ı tan ıdığını, ona kesin oy verece ğini, diğerlerini de duruma göre de ğerlendirece ğini, daha kim olduklar ını bilmediğini söyledi ğini ifade etmi ştir. Başvurucu; liseyi bitirdikten sonra iki y ıl bu örgütle ba ğlant ılı dershaneye gitmesi d ışında hayat ının hiçbir döneminde FETÖ/PDY ile ba ğlant ısının olmad ığını ve yolunun kesişmediğini savunmu ştur. 14. Başsavc ılık, başvurucuyu silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmas ı istemiyle 13/8/2016 tarihinde Kozan Sulh Ceza Hâkimli ğine sevk etmi ştir. 15. Başvurucunun sorgusu Kozan Sulh Ceza Hâkimli ğinde ayn ı tarihte yap ılm ıştır. Sorgu s ıras ında başvurucunun müdafii de haz ır bulunmu ştur. Başvurucu sorgudaki ifadesinde önceki anlat ımlar ına ek olarak Y.A.n ın örgütle ba ğlant ılı olduğunu öğrendikten sonra kendisini tan ıştıran H.M.A.y ı arayarak bu şahs ı kendisine yanl ış tan ıttığını, Y.A.ya ülkücü olduğu için oy verece ğini söyledi ğini ve böyle bir dü şünce ile oy verdi ğini, bunun haricinde bağıms ız adaylardan A.N.E.ye, H.T.ye ve Yarg ıçlar ve Savc ılar Birliğinden (YARSAV) ada y olan soyad ını hat ırlayamad ığı M. ve L. isimli hâkimlere oy verdi ğini, bunun haricindeki oylar ını da Yarg ıda Birlik Platformu (YBP) adaylar ına verdiğini belirterek suçlamalar ı kabul etmemiştir. 16. Hâkimlik, ba şvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmas ına karar vermi ştir. Karar ın ilgili k ısm ı şöyledir: "... üzerine at ılı silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun vas ıf ve mahiyeti, bu a şamada tutukluluk tedbirini hakl ı kılacak ve at ılı suçla ilgili kuvvetli suç şüphesini gösteren delillerin bulunuyor olmas ı, tutukluluk tedbirinin bu a şamada somut olayla ölçülü olmas ı, tutukluluktan beklenen faydan ın adli kontrol hükümleri ile giderilemeyece ği, at ılı suça öngörülen ceza miktar ı da dikkate al ındığında şüphelinin kaçma, saklanma ihtimalinin kuvvetle muhtemel olmas ı, at ılı suçun CMK 100/3-a maddede say ılan katalog suçlardan olmas ı nedeniyle C.Ba şsavc ılığının talebinin kabulü ile şüphelinin CMK 100 ve devam ı maddeleri gere ğince tutuklanmas ına... [karar verildi.] " 17. Başvurucu, tutuklama karar ına itiraz etmi ş; Ceyhan Sulh Ceza Hâkimli ğince 1/9/2016 tarihinde itiraz ın kesin olarak reddine karar verilmi ştir. 18. Soruşturma aşamas ında 18/10/2016 tarihinde dinlenen tan ık E.Y.nin ifadesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "...Birlikte ö ğrenim gördü ğümüz ve ayn ı dönemde staj yapt ığımız için Yahya'y ı yak ından tan ıyorum. ... Bu süre zarf ında FETÖ/PDY yap ılanmas ı ile doğrudan veya dolayl ı olarak herhangi bir irtibat ına şahit olmad ım zira öğrenim gördü ğümüz dönemde de sınıf mevcudumuzun az olmas ı sebebiyle kimlerin FETÖ/PDY yap ılanmas ı bünyesinde yer ald ığını yakinen biliyorduk. Yine Yahya'n ın bu yap ılanman ın düşünce yap ısıyla da herhangi bir şekilde örtü şür yan ı olmad ığı gibi zaman zaman bu yap ı aleyhine söylemlerine de şahit oldum. ... HSYK seçimlerine 2-3 ay kala Yahya beni telefonla arad ı. Hal hat ır sorduktan sonra seçimlerde ba ğıms ız aday olan Ankara Hakimi Y.A.n ın hemşerisi oldu ğunu, seçimlerde on a oy vermemi istedi. Yine ba ğıms ız adaylardan İ.Ç. hakk ında da iyi şeyler duydu ğunu söyledi. Ben kendisine daha erken oldu ğunu, Alaşehir savc ısı olan M.A. ve A. Hoca'yla görü ştükten sonra bakar ız diye söyledim. Akabinde 4-5 kere beni arad ı. Ayn ı şekilde Y.A.ya oy istedi. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 5Kendisine A. Hocan ın arad ığını, M. Hoca'n ın Yarg ıda Birlik Platformu (YBP) listesinde aday olan İ.Ç.yi tan ıdığını, kensinin bu listeyi destekledi ğini ve listedeki adaylar ın bağıms ız aday olanlardan daha ba ğıms ız olduğunu, bağıms ız adaylar ın s ıkıntılı olduğunu söylediğini kendisine belirterek M.A. ile konu şup konuşmad ığını söyledim. Bana konu ştuğunu, yine M. Hoca'n ın kendisiyle de görü ştüğünü ve YBPden aday olanlara oy vermesini istedi ğini söyledi. Yahya bana asl ında YBP listesinden aday olanlara oy vermeyece ğini, ancak M.Hoca'n ın hat ırı için bu listeden bir kaç ki şiye oy verece ğini söyledi. Yanl ış hat ırlam ıyorsam seçime bir hafta kala bir veya iki defa yine beni arad ı, ancak be n açamad ım. Bunun üzerine seçim günü bana kendisinin oy verece ği listeyi mesajla att ı. Ayn mesaj ı M.A.ya da gönderdi ğini mesajda belirtmi şti. Listede FETÖ/PDY yap ılanmas ı ad ına hareket eden 6 veya 7 tane ba ğıms ız adayla birlikte 4 veya 5 tane YBP üyesi de vard ı. HSY K seçimleri sonras ında kendisiyle yapt ığımız görüşmede YBP adaylar ının kazanmas ını 'hay ırlısı buymuş' şeklinde yorumlad ı. Sonras ında kendisiyle telefonda görüşmelerimizd e seçim konusuyla ilgili herhangi bir konu şmam ız olmad ı. Kendisini ihraç ve tutuklamaya kadar götüren bu sürecin sebebinin HSYK seçimlerinde yap ılanman ın destekledi ği Ankar a Hakimi Y.A.n ın kazanmas ı için seçim sürecinde rol üstlenmesi oldu ğunu düşünüyorum ancak s ırf bu nedenle örgütün içerisinde yer ald ığını düşünmüyorum, e ğer olsayd ı kendisini tan ıdığım 9 y ıllık süre zarf ında bunu bilirdim. Yukar ıda da ifade etti ğim üzere Yahya'n ın FETÖ/PDY yap ılanmas ı ile dolayl ı veya doğrudan bir ili şkisinin olmad ığını söyleyebilirim ..." 19. Soruşturma aşamas ında dinlenen baz ı tan ıklar ın beyan ının ilgili k ısm ı şöyledir: - A.Ü. "Başvurucuyu ö ğrencisi olmas ı nedeniyle tan ıdığını, hakimlik mülakat ı için kendisine referans oldu ğunu, 2014 HSYK seçimlerine kadar ba şvurucu hakk ında FETÖ/PDY silahl ı terör örgütüne yak ın olduğuna dair herhangi bir bilgisinin veya görgüsünün olmad ığını, başvurucuyu 2014 HSYK seçimleri için arayarak Yarg ıda Birlik adaylar ı için destek istedi ğini, ancak ba şvurucunun bağıms ızlara da oy verece ğini içlerinde tan ıdıklar ı olduğunu söyledi ğini, sosyal medyada muhalif bir payla şımını gördüğünü" belirtmiştir. - M.A. "Başvurucuyu fakülteden tan ığını, adayl ık süresi içerisinde Akademi'de görüştüklerini, ayn ı ilde görev yapmalar ı nedeniyle de dönem dönem görü ştüklerini, bu zaman zarf ında örgütle irtibat ına rastlamad ığını, başvurucunun kendisine HSYK seçimleri öncesinde hem şehrisi olan Y.A.ya destek verme hususunda telkinde bulunduğunu, seçim günü de sabah oy verece ği kişilere dair bir listeyi kendisine mesajla gönderdi ğini, bunlar ın aras ında YBP adaylar ının da bulundu ğunu, başvurucunun örgüt üyesi oldu ğuna ilişkin bilgisinin olmad ığını, buna dair herhangi bir söylem veya eylemine de şahit olmad ığını" ifade etmi ştir. - M.S. "Başvurucunun fakülteden s ınıf arkadaşı olduğunu, ayn ı dönemde staj yap ıp mesleğe birlikte ba şlad ıklar ını, başvurucunun bu süre zarf ında örgütle bir irtibat ının olmad ığını, ancak kendisinden ve bir kaç arkada şından 2014 HSY K seçimleri öncesinde örgüt ad ına bağıms ız aday olarak hareket eden Y.A. için oy istediğini, başvurucunun bunu ad ı geçen kişiyle hemşehrilik ilişkisi nedeniyle yapt ığı kanaatinde oldu ğunu, zira ba şvurucunun kendisine 'Y.A. seçilsin onun haricinde kimin seçildi ğiyle ilgilenmiyorum ' şeklinde bir cümle kulland ığını" ifade etmi ştir. 20. Başsavc ılık 12/7/2017 tarihli iddianame ile ba şvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan cezaland ırılmas ı istemiyle ayn ı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davas ı açm ıştır. İddianamede öncelikle FETÖ/PDY hakk ında genel bilgilere, sonras ında Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 6başvurucuya yönelik suçlama ve delillere yer verilmi ştir. Başsavc ılık başvurucunun FETÖ/PDY hiyerar şisi içinde yer almak suretiyle silahl ı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmi ştir. İddianamede suçlamaya esas al ınan olgular özetle şöyledir: i. HSYK Genel Kurulunun 24/8/2016 tarihli karar ı ile başvurucunun meslekten çıkar ıldığı belirtilmi ştir. ii. Tan ık s ıfat ıyla anlat ımlarda bulunan E.Y.nin (bkz. 18) ifadelerindeki baz ı hususlara yer verilmi ştir. iii. Ankara Cumhuriyet Ba şsavc ılığının 2015/26827 soru şturma say ılı dosyas ı üzerinden yürütülen soru şturma kapsam ında 2010 y ılında yap ılan Kamu Personeli Seçme S ınav ı'nda (KPSS) usulsüzlük dosyas ının şüpheli listesinde ba şvurucunun yer ald ığı tespit edilmi ştir. 21. Gaziantep 10. A ğır Ceza Mahkemesi 19/7/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne ve ba şvurucunun tutukluluk hâlinin devam ına karar vermi ştir. Mahkemenin E.2017/137 say ılı dosyas ı üzerinden kovu şturma aşamas ı başlam ıştır. 22. Başvurucu, tutuklulu ğunun devam ına ilişkin bu karara itiraz etmi ş; Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesi 4/8/2017 tarihinde itiraz ı kesin olarak reddetmi ştir. An ılan karar başvurucuya 28/8/2017 tarihinde tebli ğ edilmiştir. 23. Başvurucu 13/9/2017 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. 24. Gaziantep 10. A ğır Ceza Mahkemesi 11/9/2017 tarihinde yarg ılama yapma yetkisinin Adana A ğır Ceza Mahkemesine ait oldu ğu gerekçesiyle yetkisizlik karar ı vermiştir. Yetkisizlik karar ı üzerine dosyan ın tevzi edildi ği Adana 13. A ğır Ceza Mahkemesinin E.2017/172 say ılı dosyas ı üzerinden yarg ılamaya devam edilmi ştir. 25. Adana 13. A ğır Ceza Mahkemesi 24/10/2017 tarihli tensip zapt ıyla "soruşturma aşamas ında dinlenen tan ık beyanlar ı, mevcut delil durumu, tutuklulukta kald ığı süre ve dosya içerisindeki bilgi ve belgeler nazara al ındığında adli kontrol hükümlerinin yeterli olaca ğı" gerekçesiyle ba şvurucunun tahliyesine karar vermi ştir. Mahkeme ayr ıca başvurucu hakk ında yurt d ışına ç ıkmama ve konutu terk etmeme adli kontrol tedbirlerinin uygulanmas ına hükmetmi ştir. 26. Adana 13. A ğır Ceza Mahkemesi 29/1/2018 tarihinde yetkili ve görevli mahkemenin Gaziantep 10. A ğır Ceza Mahkemesi oldu ğu gerekçesiyle yetkisizli ğine, olumsuz yetki uyu şmazl ığı çıkm ış olmas ı ve yetkili mahkemenin belirlenmesi amac ıyla dosyan ın ilgili Yarg ıtay dairesine gönderilmesine karar vermi ştir. 27. Yarg ıtay 5. Ceza Dairesi 13/3/2018 tarihli karar ıyla Gaziantep 10. A ğır Ceza Mahkemesinin yetkisizlik karar ının kald ırılmas ına karar vermi ş ve an ılan karar üzerine yarg ılamaya Gaziantep 10. A ğır Ceza Mahkemesinin E.2018/150 say ılı dosyas ı üzerinden devam edilmi ştir. 28. Adana Cumhuriyet Ba şsavc ılığı 23/1/2020 tarihli iddianame ile ba şvurucunun resmî belgede sahtecilik suçundan cezaland ırılmas ı istemiyle ayn ı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davas ı açm ıştır. İddianamede, al ınan bilirki şi raporlar ına göre Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 7başvurucunun 2010 y ılı KPSS'nin genel yetenek-genel kültür testlerinden toplamda 90 ve üzeri net yapan 81.706 aday ın içinde bulundu ğu, ayr ıca cevab ı koyu olarak i şaretlenerek sınavdan önce s ızdırıldığı belirtilen üç sorudan en az bir soruda yanl ış seçeneğe giden 7.841 aday içinde oldu ğu ve genel yetenek testinin 39. sorusunda di ğer şüpheli adaylar ile birlikte yanl ış cevapta birle ştiği belirtilmi ştir. Adana Cumhuriyet Ba şsavc ılığı; bilirkişi raporunda başvurucunun durumunun kuvvetli şüpheli olarak nitelendirildi ği gerekçesiyle resmî belgede sahtecilik suçunun i şlendiğini, başvurucunun 2010 y ılı KPSS kapsam ında herhangi bir kuruma yerle şmemesi nedeni ile kamu kurumu ve kurulu şlar ı zarar ına doland ırıcılık suçunun unsurlar ının oluşmad ığını iddia etmi ştir. 29. Adana 11. A ğır Ceza Mahkemesi 27/1/2020 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermi ştir. Ayn ı Mahkemenin E.2020/26 say ılı dosyas ı üzerinden kovu şturma aşamas ı başlam ıştır. 25/2/2020 tarihinde E.2020/26 say ılı dosyas ının Gaziantep 10. A ğır Ceza Mahkemesinin E.2018/150 say ılı dosyas ı ile birleştirilmesine ve bu dosyan ın Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/150 esas say ılı dosyas ına gönderilmesine karar verilmi ştir. 30. Gaziantep 10. A ğır Ceza Mahkemesi, birle ştirme sonras ı resmî belgede sahtecilik ve silahl ı terör örgütüne üye olma suçlar ından yap ılan yarg ılama sonucunda 8/10/2020 tarihinde ba şvurucunun her iki suçtan da beraatine karar vermi ştir. Karar ın gerekçesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "San ığın mahrem nitelikte olan örgüt çal ışma ve staj evlerinde kald ığına, örgütün gizli haberleşme program ı olan bylocku kulland ığına, 17-25 Aral ık 2013 tarihinden sonra örgütün sohbet ve toplant ılar ına düzenli olarak kat ıldığına, san ığın görev yapt ığı süre zarf ında örgütün emir ve talimat ı doğrultusunda soru şturma ve yarg ılama yap ıp kara r verdiğine ve 2014 HSYK seçiminde örgütün destekledi ği sözde ba ğıms ızlar ad ına örgütsel saiklerle çal ışmalar yürüttü ğüne, k ısacas ı; san ığın örgütün yap ısında bulunup hiyerar şisine dahil oldu ğuna ve örgütle organik ba ğ kurarak örgüt üyesi oldu ğuna dair dosyada her türlü şüpheden uzak, inand ırıcı, somut delillerin bulunmad ığı, yukar ıda detayl ı bir şekilde izah edilen gerekçelerle san ık hakk ında iddia olunan eylemlerin ve yap ılan tespitlerin, mahkemece san ık aleyhine silahl ı terör örgütüne üyelik suçunun sübutu aç ısından her türlü şüpheden uzak, somut delil olarak itibar edilmedi ği, şöyle ki; iddianameye konu edilen somutlaştırılamayan ve do ğrudan örgütsel eylem niteli ğinde olmayan iddialar ın olmas ı ve HSK taraf ından 667 say ılı KHK 3/1 maddesi uyar ınca FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü ile irtibat veya iltisak ı nedeniyle mesle ğinden ç ıkar ılmış olmas ı ile ayn ı irtibat veya iltisak nedeniyle 2802 say ılı yasan ın 82. maddesi uyar ınca hakk ında soru şturma izni verilmi ş olmas ının san ığın üzerine at ılı silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun olu şmas ı için yeterl i nitelikte olmad ığı, bu eylemlerin san ığın örgüt üyeli ği için aranan süreklilik, çe şitlilik v e yoğunluk arz eden ve san ığın organik ba ğ ile örgüte ba ğlı olduğunu aç ıkça gösteren eylemlerden ve faaliyetlerden olmad ığı, san ığın örgütün hiyerar şisinde yer alarak süreklilik, çeşitlilik ve yo ğunluk içeren eylemleri gerçekle ştirmek suretiyle üzerine at ılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inand ırıcı delil elde edilemedi ği ve yüklenen suçun san ık taraf ından işlendiğinin sabit olmad ığı ... san ığın 2010 KPSS s ınav ında s ınav evraklar ı üzerinde resmi belgede sahtecilik suçu işlediği hususunda yeterli delil bulunmad ığı, ilgili s ınav sorular ının san ık taraf ından para karşılığı çal ındığı ya da FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü taraf ından kendisine verildi ğ ine v e öncesinde örgüt evlerinde çal ınan sorulara haz ırlan ıldığı hususunda herhangi bir tan ık beyan ının bulunmad ığı, 2010 y ılı KPSS puan ı ile kamu kurumlar ına atamas ının Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 8bulunmad ığı ve başkaca bir bilgi belgenin olmad ığı, bilirkişi raporunda san ığın durumunu n kuvvetli şüpheli olarak nitelendirilmi ş ise de, yap ılan yarg ılama sonucunda mahkememizd e oluşan şüphenin giderilmedi ği, oluşan şüphenin san ık lehine de ğerlendirilmesinin gerektiği, resmi belgede sahtecilik suçundan san ığın cezaland ırılmas ına yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin, inand ırıcı kanaat olu şturacak delil bulunmad ığı, şüpheden san ık yararlan ır ilkesi (in dubio pro reo) uyar ınca yüklenen suçun san ık taraf ından işlendiğinin sabit olmad ığı[na karar verildi]... " 31. Beraat karar ına karşı başvurucu, gerekçenin suçun i şlenmediğinin sabit olmas ı şeklinde de ğiştirilerek hükmün onanmas ı; Cumhuriyet savc ısı ise kurulan hükmün kald ırılmas ı talebiyle istinaf kanun yoluna ba şvurmuştur. 32. Dava, bireysel ba şvurunun incelendi ği tarih itibar ıyla istinaf kanun yolunda derdesttir. IV.İLGİLİ HUKUK 33.İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel , B. No: 2017/632, 23/1/2019, 24-39; Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597, 31/10/2019, 33-48. V.İNCELEME VE GEREKÇE 34. Mahkemenin 26/5/2021 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddialar ı ve Bakanl ık Görüşü 35. Başvurucu; somut bir delil olmaks ızın gerekçesiz bir kararla tutuklanmas ına karar verildi ğini, tutuklama karar ında tutuklama nedenlerinin bulundu ğunun somut gerekçelerle aç ıklanmad ığını, kaçma şüphesinin olmad ığını, tüm bu nedenlerle tutuklanmas ının hukuka ayk ırı olduğunu, HSYK seçimlerinde kulland ığı oyun sorguland ığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının ve ifade özgürlü ğünün ihlal edildi ğini ileri sürmüştür. 36. Bakanl ık görüşünde özetle öncelikle etkili bir ba şvuru yolu olan 4/12/2004 tarihli ve 5271 say ılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde düzenlenen tazminat davas ı yolu tüketilmeden ba şvuru yap ıldığından bahisle ba şvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik karar ı verilmesi gerekti ği, Anayasa Mahkemesi taraf ından esastan inceleme yap ılacak olmas ı durumunda ise somut olayda soru şturma makamlar ınca ileri sürülen olgularla kuvvetli suç şüphesinin ortaya kondu ğu, tutuklama karar ının verildiği andaki genel ko şullar ve somut olay ın özel ko şullar ı ile sulh ceza hâkimlikleri taraf ından verilen kararlar ın içeriği birlikte de ğerlendirildi ğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmad ığının söylenemeyece ği belirtilmi ştir. Bakanl ık görüşünde ayr ıca soruşturma konusu suç için öngörülen yapt ırımın ağırlığı, işin niteliği ve önemi de gözönünde tutuldu ğunda başvurucu hakk ında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü oldu ğu ve adli kontrol uygulamas ının yetersiz kalaca ğı sonucuna var ılmas ının keyfî oldu ğunun savunulamayaca ğı ileri sürülmü ştür. Bakanl ık görüşünde, bu hususlar dikkate al ınarak başvurucunun tutuklanmas ında herhangi bir keyfîli ğin bulunmad ığı hususuna vurgu yap ılm ış ve tutuklaman ın hukuki olmad ığına dai r şikâyetin aç ıkça dayanaktan yoksun olmas ı nedeniyle kabul edilmez bulunmas ı gerektiği ifade edilmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 937. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne karşı beyan ında genel olarak ba şvuru formunda belirttiği iddialar ını tekrarlam ıştır. B. Değerlendirme 38. Anayasa'n ın "Temel hak ve hürriyetlerin s ınırlanmas ı" kenar ba şlıklı 13. maddesi şöyledir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaks ızın yaln ızca Anayasan ın ilgil i maddelerinde belirtilen sebeplere ba ğlı olarak ve ancak kanunla s ınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasan ın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olamaz." 39. Anayasa'n ın "Kişi hürriyeti ve güvenli ği" kenar ba şlıklı 19. maddesinin birinci fıkras ı ile üçüncü f ıkras ının birinci cümlesi şöyledir: "Herkes, ki şi hürriyeti ve güvenli ğine sahiptir. ... Suçluluğu hakk ında kuvvetli belirti bulunan ki şiler, ancak kaçmalar ını, delillerin yokedilmesini veya de ğiştirilmesini önlemek maksad ıyla veya bunlar gibi tutuklamay ı zorunlu k ılan ve kanunda gösterilen di ğer hallerde hâkim karar ıyla tutuklanabilir." 40. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Bu itibarla ba şvurucun tutuklaman ın hukuki olmad ığına yönelen iddialar ının Anayasa'n ın 19. maddesinin üçüncü f ıkras ı bağlam ında, kişi hürriyeti ve güvenli ği hakk ı kapsam ında incelenmesi gerekir. 1. Uygulanabilirlik Yönünden41. Anayasa Mahkemesi, ola ğanüstü yönetim usullerinin uyguland ığı dönemlerde alınan tedbirlere ili şkin bireysel ba şvurular ı incelerken Anayasa'n ın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ili şkin güvence rejimini dikkate alaca ğını belirtmiştir. Buna göre ola ğanüstü bir durumun bulunmas ı ve bunun ilan edilmesinin yan ı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale te şkil eden tedbirin ola ğanüstü durumla bağlant ı lı olmas ı hâlinde inceleme Anayasa'n ın 15. maddesi uyar ınca yap ılacakt ır (Ayd ın Yavuz ve di ğerleri , 187-191). 42. Soruşturma mercilerince ba şvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, ba şvurucunun darbe te şebbüsünün arkas ındaki yap ılanma oldu ğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi oldu ğu iddias ıdır. Anayasa Mahkemesi, an ılan suçlaman ın olağanüstü hâ l ilan ını gerekli k ılan olaylarla ilgili oldu ğunu değerlendirmi ştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, 57). 43. Bu itibarla ba şvurucu hakk ında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmad ığının incelenmesi Anayasa'n ın 15. maddesi kapsam ında yap ılacakt ır. Bu inceleme sıras ında öncelikle ba şvurucunun tutuklanmas ının başta Anayasa'n ın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere di ğer maddelerinde yer alan güvencelere ayk ırı olup olmad ığı tespit edilecek, ayk ırılık saptanmas ı hâlinde ise Anayasa'n ın 15. maddesindeki ölçütlerin bu ayk ırılığı meşru Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 10kılıp k ılmad ığı değerlendirilecektir ( Ayd ın Yavuz ve di ğerleri , 193-195, 242; Selçu k Özdemir , 58). 2. Kabul Edilebilirlik Yönünden44. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden bulunmad ığı anlaşılan bu iddialar ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. Selahaddin MENTE Ş ve İrfan FİDAN bu görü şe kat ılmam ıştır. 3. Esas Yönünden a. Genel İlkeler 45. Genel ilkeler için bkz. Metin Evecen , B. No: 2017/744, 4/4/2018, 47-52; Zafer Özer , B. No: 2016/65239, 9/1/2020, 38-45. b.İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 46. Somut olayda öncelikle ba şvurucunun tutuklanmas ının kanuni dayana ğının olup olmad ığının belirlenmesi gerekir. Ba şvurucu, FETÖ/PDY mensubu oldu ğu iddias ıyl a yürütülen soru şturma kapsam ında silahl ı terör örgütü üyesi olma suçlamas ıyla 5271 say ılı Kanun'un 100. maddesi uyar ınca tutuklanm ıştır. 47. Diğer taraftan ba şvurucu, bir hâkim olarak mesle ğinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutukland ığını iddia etmektedir. 48. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B. No: 2017/10536, 4/6/2020) karar ında ilgili Türk hukuk mevzuat ı çerçevesinde konuyu etrafl ıca değerlendirmi ş ve Yarg ıtay içtihatlar ına da değinerek terör örgütüne üye olma suçunun ki şisel bir suç oldu ğunu, Yüksek Mahkeme üyelerinden farkl ı olarak hâkim ve Cumhuriyet savc ılar ı yönünden a ğır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da ki şisel suçlar ına ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şart ı bulunmad ığını belirterek vergi mahkemesi üyesi (hâkim) olan ba şvurucunun tutuklanmas ının kanuni dayana ğının bulundu ğu sonucuna varm ıştır (ayr ıntı için bkz. Yıldırım Turan, 108-159). 49. Dolay ısıyla somut olay ın koşullar ında başvurucunun hâkim olmas ı nedeniyle Anayasa veya 24/2/1983 tarihli ve 2802 say ılı Hâkimler ve Savc ılar Kanunu'ndan kaynaklanan güvenceler uygulanmaks ızın, kanuna ayk ırı olarak tutukland ığı iddias ı yerinde değildir. Bu itibarla ba şvurucu hakk ında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayana ğı bulunmaktad ır. 50. Kanuni dayana ğı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin me şru bir amac ının olup olmad ığı ve ölçülülü ğü incelenmeden önce tutuklaman ın ön ko şulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmad ığının değerlendirilmesi gerekir. 51. Kozan Sulh Ceza Hâkimli ğinin tutuklama karar ında, başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini olu şturan somut olgular ın bulundu ğuna genel olarak de ğinilmiş ancak herhangi bir olguya ili şkin başka aç ıklamaya yer verilmemi ştir (bkz. 16). Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 1152.İddianamede ise suçlamaya ili şkin olarak ba şvurucunun meslekten çıkar ılmas ına ve bir tan ığın başvurucuya ili şkin beyanlar ına dayan ılm ıştır (bkz. 18-20). Dolay ısıyla somut olay ın koşullar ında başvurucunun suç i şlediğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmad ığının bu olgular temelinde incelenmesi gerekmektedir. 53. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olan suçlaman ın dayanaklar ından biri başvurucunun görevinden uzakla ştırılmas ıdır. Başvurucu, HSYK'n ın 24/8/2016 tarihli karar ı ile meslekten ç ıkar ılm ıştır. 54. Anayasa Mahkemesi daha önce verdi ği birçok kararda görevden uzakla ştırma veya kamu görevinden ya da meslekten ç ıkarma şeklindeki idari kararlar ın niteliğini dikkate alarak bu kararlar ın verilmesinin karara muhatap olan ki şilerin suç i şlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulundu ğu anlam ına gelmedi ği sonucuna varm ıştır (diğerleri aras ından bkz. Mustafa Bald ır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, 70; Mustafa Açay , B. No: 2016/66638, 3/7/2019, 54; E.A. , B. No: 2016/78293, 3/7/2019, 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, 53; Mustafa Özterzi , 104). Bu itibarla ba şvurucu hakk ındaki görevde n uzaklaştırma veya meslekten ç ıkarma tedbirlerine ili şkin kararlarda ba şvurucuyla ilgili ki şisel bir tespit ve de ğerlendirme bulunmad ığından bunlar ın -tek ba şına- suç i şlendiğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün de ğildir (ayn ı yöndeki de ğerlendirmeler için bkz. Zafer Özer, 58). 55. Ayr ıca soruşturma mercilerinin ba şvurucu hakk ında tan ık E.Y.nin vermi ş olduğu beyanlara dayand ığı görülmektedir. Ad ı geçen tan ık, başvurucuyla ayn ı fakültede öğrenim görmü ş ve darbe te şebbüssüne kadar s ıklıkla görüşmeye devam etmi ş bir yarg ı mensubudur. Tan ığın beyanlar ı fakülte y ıllar ına, mesle ğe başlama aşamas ına ve başvurucunun HSYK üye seçimleri sürecindeki tutumlar ına ilişkindir. 56. HSYK seçim sürecinde örgütsel ili şki çerçevesinde adaylar lehine propaganda faaliyetinde bulunman ın veya seçim çal ışmalar ına kat ılman ın yarg ı mensuplar ı hakk ında FETÖ/PDY ile ba ğlant ılı suçlar bak ımından yürütülen soru şturmalarda önemli bir olgu olarak de ğerlendirilmesi söz konusu olabilir ( Zafer Özer , 60, 61). Bununla birlikte tan ık beyanlar ında başvurucunun örgütsel bir ili şki içinde oldu ğu veya bu yönde bir eylem ve faaliyetin içinde yer ald ığına ya da örgüt lehine propaganda niteli ğinde seçim çal ışmalar ına destek verdi ğine dair bir anlat ım mevcut de ğildir. Soru şturma aşamas ında ifade veren ve kovuşturma aşamas ında da ifadelerini tekrarlayan tan ıklar başvurucunun blok olarak örgüt lehine oy kullanmad ığını, bağıms ız adaylar ın bir k ısm ına oy verdi ği gibi bir k ısım YBP aday ına da oy verdi ğini, başvurucunun ba ğıms ız aday ın memleketlisi oldu ğu gerekçesiyle seçim sürecinde kendilerinden oy vermelerini istedi ğini, başvurucunun bu tutumunun FETÖ/PDY lehine bir tav ır olmad ığını ve uzun y ıllard ır tan ıdıklar ı başvurucunun örgüt içinde yer almad ığını düşündüklerini beyan etmi şlerdir. Bu durumda tan ık anlat ımlar ının örgütsel bir ili şki bak ımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün de ğildir (ayn ı yöndeki de ğerlendirmeler için bkz. Ömer Ç ıtak, B. No: 2016/58614 ,12/1/2021, 54-56). 57. Diğer taraftan soru şturma makam ının başvurucu hakk ında resmî belgede sahtecilik suçunu i şlediği iddias ıyla devam eden soru şturmaya dayand ığı görülmektedir. An ılan soruşturmada ba şvurucuya girdi ği bir s ınavda (KPSS/genel yetenek-genel kültür) 90 üzeri net yapt ığı ve diğer şüphelilerle ayn ı soruya ayn ı yanl ış cevab ı verdiği iddias ıyla suç isnat edilmi ştir. Soruşturma kapsam ında başvurucunun örgütsel bir ili şki içinde oldu ğuna, doğru veya yanl ış yapt ığı sorular ın örgüt taraf ından kendisine verildi ğine veya para kar şılığı ald ığına, sorulara haz ırlan ılan ortamlarda bulundu ğuna ilişkin delil ve anlat ım mevcut Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 12değildir. Bu nedenle an ılan hususun ba şvurucu ile FETÖ/PDY ile ba ğlant ılı bir suç işlediğine dair kuvvetli suç belirtisi olarak de ğerlendirilebilecek bir nitelik ta şımad ığı kanaatine var ılm ıştır. 58. Sonuç olarak tutuklama karar ı, soruşturma ve kovu şturma belgelerinde yer alan tespit ve de ğerlendirmeler kapsam ında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirti nin ortaya konulamad ığı sonucuna var ılm ıştır. 59. Var ılan bu sonuç kar şısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmad ığına ve tutuklaman ın ölçülü olup olmad ığına ilişkin ayr ıca bir inceleme yap ılmas ına gere k görülmemi ştir. 60. Aç ıklanan gerekçelerle suç i şlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konmadan başvurucu hakk ında tutuklama tedbirinin uygulanmas ının kişi hürriyeti ve güvenli ği hakk ına ilişkin olarak ola ğan dönemde Anayasa'n ın 19. maddesinin üçüncü f ıkras ında yer alan güvencelere ayk ırı olduğu sonucuna var ılm ıştır. 61. Bununla birlikte an ılan tedbirin ola ğanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullan ımının durdurulmas ını ve s ınırland ırılmas ını düzenleyen Anayasa'n ın 15. maddesi kapsam ında meşru olup olmad ığının incelenmesi gerekir. 4. Anayasa'n ın 15. Maddesi Yönünden 62. Tutuklama tedbirinin uygulanmas ı suretiyle bireylerin ki şi hürriyeti ve güvenliği hakk ına keyfî olarak müdahale edilmemesini sa ğlayacak güvencelerin ba şında suç işlendiğine dair belirtinin ortaya konulmas ı gelmektedir. Suç i şlendiğine dair belirtinin bulunmas ı tutuklama tedbiri için ön ko şul olduğundan aksi durumun kabulü, ki şi hürriyeti ve güvenliği hakk ına ilişkin tüm güvencelerin anlams ız hâle gelmesi sonucunu do ğurur. Dolay ısıyla -hangi nedenle benimsenmi ş olursa olsun- ola ğanüstü yönetim usullerinin uyguland ığı dönemlerde de ki şilerin suç i şlediklerine dair belirti bulunmadan tutuklanmalar ı durumun gerektirdi ği ölçüde bir tedbir olarak kabul edilemez ( Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, 109; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, 156). 63. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soru şturma makamlar ının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan ba şvurucu hakk ında tutuklama tedbirine başvurduklar ı sonucuna var ılm ıştır. Bu itibarla olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullan ımının durdurulmas ını ve s ınırland ırılmas ını düzenleyen Anayasa'n ın 15. maddesinin ba şvurucunun ki şi hürriyeti ve güvenli ği hakk ına yönelik Anayasa'n ın 19. maddesinin üçüncü f ıkras ında belirtilen güvencelere ayk ırı bu müdahaleyi me şru k ılmad ığı değerlendirilmi ştir (benzer yöndeki de ğerlendirmeler için bkz. Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, 88; Şahin Alpay , 110; Mehmet Hasan Altan (2) , 157). 64. Aç ıklanan gerekçelerle -Anayasa'n ın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildi ğinde de- ba şvurucunun Anayasa'n ın 19. maddesinin üçüncü f ıkras ı bağlam ındaki kişi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının ihlal edildi ğine karar verilmesi gerekir. 65. Öte yandan ba şvurucu tutuklulu ğun makul süreyi a ştığını ve matbu gerekçelerle tutukluluğun devam ına karar verildi ğini ileri sürmü şse de başvurucu hakk ında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmamas ı nedeniyle hak ihlali karar ı verildiğinden bu iddian ın ayr ıca incelenmesine gerek görülmemi ştir. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 13C. 6216 Say ılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un 50. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "(1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmedi ğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir." 67. Başvurucu, tahliyesine karar verilmesi talebinde bulunmu ştur. 68. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) karar ında ihlal sonucuna var ıldığında ihlalin nas ıl ortadan kald ırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmi ştir. Anayasa Mahkemesi di ğer bir karar ında ise bu ilkelerle birlikte ihlal karar ının yerine getirilmemesinin sonuçlar ına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devam ı anlam ına gelece ği gibi ilgili hakk ın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanaca ğına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 69. Bireysel ba şvuru kapsam ında bir temel hakk ın ihlal edildi ğine karar verildi ği takdirde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün oldu ğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmas ıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kayna ğı belirlenerek devam eden ihlali n durdurulmas ı, ihlale neden olan karar veya i şlemin ve bunlar ın yol açt ığı sonuçlar ın ortadan kald ırılmas ı, varsa ihlalin sebep oldu ğu maddi ve manevi zararlar ın giderilmesi, ayr ıca bu bağlamda uygun görülen di ğer tedbirlerin al ınmas ı gerekmektedir ( Mehmet Do ğan, 55, 57). 70. Somut ba şvuruda, tutuklaman ın hukuki olmamas ı nedeniyle Anayasa'n ın 19. maddesinin üçüncü f ıkras ının ihlal edildi ğine karar verilmi ştir. Kovu şturma sürecinde 24/10/2017 tarihinde ba şvurucunun tahliyesine karar verilmi ştir ve tutukluluk hâli sona ermiştir. 71. Öte yandan somut olayda ba şvurucu ihlalin tespit edilmesi ve tahliye edilmesi dışında tazminat talebinde bulunmam ıştır. Bu nedenle ba şvurucuya manevi tazminat ödenmesine karar verilmemi ştir. 72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden olu şan 3.857,50 TL yarg ılama giderinin ba şvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 14A. Tutuklaman ın hukuki olmamas ı nedeniyle ki şi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL ED İLEBİLİR OLDU ĞUNA Selahaddin MENTE Ş ve İrfan FİDAN' ın karşıoyu ve OYÇOKLU ĞUYLA, B. Tutuklaman ın hukuki olmamas ı nedeniyle Anayasa'n ın 19. maddesinin üçüncü fıkras ı kapsam ındaki ki şi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının İHLAL ED İLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE, C. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden olu şan toplam 3.857,50 TL yarg ılama giderinin ba şvurucuya ÖDENMES İNE, D. Ödemenin karar ın tebliğini takiben ba şvurucunun Hazine ve Maliye Bakanl ığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yap ılmas ına, ödemede gecikme olmas ı hâlinde bu sürenin sona erdi ği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FA İZ UYGULANMASINA, E. Karar ın bir örne ğinin bilgi için Gaziantep 10. A ğır Ceza Mahkemesine (E.2018/150) GÖNDER İLMESİNE, F. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 26/5/2021 tarihinde karar verildi. Ba şkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Hicabi DURSUN Yusuf Şevki HAKYEMEZ Üye Üye Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 15 KARŞI OY Anayasa n ın 148. maddesinin üçüncü f ıkras ı ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun un 45. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı gereği bireysel ba şvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine ba şvurabilmek için olağan kanun yollar ının tüketilmi ş olmas ı gerekir. Temel hak ve özgürlüklere sayg ı, devletin tüm organlar ının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yarg ısal makamlar ın görevidir. Bu nedenle teme l hak ve özgürlüklerin ihlal edildi ği iddialar ının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar taraf ından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavu şturulmas ı esast ır (Ayşe Z ıraman ve Cennet Ye şilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, 16). Tüketilmesi gereken ba şvuru yollar ının ulaşılabilir olmas ı yan ında telafi kabiliyetini haiz olmas ı ve tüketildi ğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul ba şarı şans ı tan ımas ı gerekir. Bir ba şka söyleyi şle, etkili oldu ğu kabul edilecek olan ba şvuru yolunun, Anayasa da öngörülmü ş güvencelere ayk ırılık nedeniyle hakk ın ihlal edildi ğini özü itibar ıyla tespit etme ve yeterli giderim sa ğlama imkân ı sunan bir yol olmas ı gerekmektedir. Dolay ısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek ba şına yeterli olmay ıp uygulamada da etkili oldu ğunun gösterilmesi ya da en az ından etkili olmad ığının kan ıtlanmam ış olmas ı gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir ba şarı sunma kapasitesi bulunan bir ba şvuru yolunun uygulamada ba şarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o ba şvuru yolunun tüketilmemesini hakl ı k ılmaz. Özellikle sonradan olu şturulan ve henüz uygulamas ı olmayan ba şvuru yollar ının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, 33). Öte yandan, ba şvurucular ın belirli bir hukuk yolunun etkilili ği konusunda sadece bir kuşku duymas ı, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme giri şiminde bulunma yükümlülü ğünden kurtarmaz. Ba şvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut haklar ı geliştirme f ırsat ı vermek için yarg ı organlar ına başvurmalar ı beklenebilir. Ancak yerle şik mahkeme içtihatlar ı ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanmas ı konusunda makul bir ihtimalin bulunmad ığı durumlarda ise ba şvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmam ış olmas ı başvuru yollar ının tüketilmedi ği sonucunu do ğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun ba şarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu de ğilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davalar ın bulunmamas ı tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülü ğünden kurtarmaz. Zira ba şvurucunun bu hukuk yoluna ba şvurmas ı halinde mahkemelerin içtihatlar ını başvurucunun lehine olacak şekilde geli ştirmeleri ihtimali her zaman vard ır. Somut olayda 13.08.2016 tarihinde tutuklanan ve 13.09.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunan ba şvurucunun suç isnad ına bağlı tutulma durumu, 24.10.2017 tarihinde serbest b ırak ılmas ıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermi ş bulunmaktad ır. Anayasa Mahkemesince ba şvurunun incelendi ği tarih itibar ıyla başvurucunun suç isnad ına bağlı olarak hürriyetinden yoksun b ırak ılmas ı hali sona ermi ş bulunduğundan, bireysel ba şvuru kapsam ında tutuklulu ğun hukuki olmad ığı yönünden yap ılabilecek olan olas ı bir ihlal tespiti, ba şvurucu aç ısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu do ğurabilecektir. Bunun d ışında muhtemel bir ihlal karar ına bağlı olarak ba şvurucu açısından (örne ğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya ç ıkmayacakt ır. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 16Hal böyle olunca, belirtilen duruma ba ğlı olarak, bireysel ba şvurunun ikincilli k niteliği gereğince, olayda, a şama itibar ıyla bireysel ba şvuru yolu d ışında başvurucuya, tutman ın hukuki olmad ığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek ba şka bir hak arama yolunun mevcut olup olmad ığının incelenmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklaman ın hukuki olmad ığı iddias ına dayal ı olarak yap ılan tüm ba şvurularda, tutuklama karar ının hukuka ayk ırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklaman ın kanuni dayana ğının bulunup bulunmad ığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmad ığı, üçüncü olarak tutuklaman ın meşru bir amac ının bulunup bulunmad ığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmad ığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmad ığı incelenmektedir. 1 Anayasa Mahkemesince yap ılan bu inceleme, 5271 say ılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 say ılı Kanun un 100. maddesinin (1) numaral ı fıkras ına göre Kuvvetli suç şüphesinin varl ığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunmas ı halinde, şüpheli veya san ık hakk ında tutuklama karar ı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza vey a güvenlik tedbiri ile ölçülü olmamas ı halinde, tutuklama karar ı verilemez. Yine ayn ı Kanunun 101. maddesinin ikinci f ıkras ına göre de Tutuklamaya, tutuklaman ın devam ına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ili şkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varl ığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü oldu ğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek aç ıkça gösterilir. Öte yandan, 5271 say ılı Kanun un 141. maddesinin (1) numaral ı fıkras ına (f ıkran ın a bendine) göre " Suç soruşturmas ı veya kovu şturmas ı sıras ında; kanunlarda belirtilen ko şullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutuklulu ğunun devam ına karar verilen, ... ki şiler, maddi ve manevi her türlü zararlar ını, Devletten isteyebilirler. " Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendinde de tutuklama için kanunda belirtilen ko şullara" at ıf yap ılmaktad ır. Dolay ısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen ko şullara ayk ırı olarak tutukland ığını düşünen bir ki şi için Kanun tazminat isteme ve alma imkân ı öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi konuya ili şkin önceki kararlar ında; bireysel ba şvurunun incelenme tarihi itibar ıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermi ş olmas ı ve tutuklama tedbirinin ili şkili olduğu kamu davas ında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olmas ı şartlar ının bir arada gerçekle şmiş olmas ı hallerinde, ba şvurucunun tutuklaman ın hukuka ayk ırı olduğu iddias ına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsam ında tazminat davas ı açabilece ğini belirtmi ş ve mezkûr iddiay ı başvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmu ştur.2 Bununla birlikte, ba şvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakk ında aç ılan kamu davas ının devam ediyor olmas ı veya hakk ında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinle şmemiş olmas ı hallerinde ise tutuklaman ın hukuki olmad ığı iddias ına dayal ı başvurular ı CMK 141/1-a hükmü kapsam ı dışında tutmu ş ve işin esas ını incelemiştir. ____________________ 1Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16.2.2017. 2 Reşat Ertan, 2013/5700, 15/04/2015, 26; Mehmet Emin Güne ş, 2013/5707, 16/04/2015, 29; Mecit Gümü ş, 2013/9105, 25/6/2015, 32; Hüseyin Hançer, 2013/8319, 7/1/2016, 39, 40; Ömer Köse, 2014/12036, 16/11/2016, 34 Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 17Anayasa Mahkemesi, tutuklaman ın hukuki olmad ığı iddias ına ilişkin başvurularda yukar ıda belirtildi ği şekilde ortaya koydu ğu yaklaşımını sonradan k ısmen de ğiştirmiş bulunmaktad ır. Mahkemenin güncel yakla şımında, tutuklaman ın hukuki olmad ığı iddias ının CMK 141. madde kapsam ında tazminata konu edilebilece ğinin kabul edildi ği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ili şkin durumdur. Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok karar ına göre; ba şvuruya konu edilen tutuklaman ın ilişkili/ilgili oldu ğu davada ba şvurucu hakk ında beraat karar ı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovu şturmaya yer olmad ığına dair karar verilmi ş ve bu kararlar bireysel ba şvurunun incelendi ği tarih itibar ıyla kesinle şmiş ise tutuklaman ın hukuki olmad ığı iddias ı, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmedi ği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktad ır.3 Mahkeme, bu içtihad ında CMK 141/1-e hükmünün yan ı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklaman ın hukuki olmad ığı iddias ı yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir. 4 Tutuklulu ğun hukuki olmad ığı iddias ına dayal ı tüm başvurularda, belirtilen durum d ışındaki tüm hallerde ise i şin esas ı incelenmektedir. Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmi ş olan, kanunlarda belirtilen ko şullar d ışında tutuklulu ğun devam ına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutukland ığı hâlde makul sürede yarg ılama mercii huzuruna ç ıkar ılmayan ve bu süre içinde hakk ında hüküm verilmeyen ki şilerin tazminat alabilece ğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber de ğerlendirmektedir. Bir ba şka söyleyi şle Mahkeme, tutuklulu ğun kanuna ayk ırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzat ılarak makul sürenin veya kanuni sürenin a şıldığına ilişkin iddialar ı, başvuru yollar ının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK n ın 141. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktad ır.5 Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözalt ının hukuki olmad ığına ilişkin şikâyetlere dayal ı başvurularda da CMK n ın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulmas ı gerektiği söylenmektedir. Bir ba şka söyleyi şle, gözalt ının hukuki olmad ığına ilişkin şikâyetlerde de davan ın mahkûmiyetle sonuçlan ıp sonuçlanmad ığına, davan ın devam ediyor olup olmad ığına bak ılmaks ızın başvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabu l edilemezlik karar ı verilmektedir. 6 An ılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davan ın esas ının sonuçlanmas ına gerek olmad ığı yönündeki Yarg ıtay kararlar ına at ıf yap ıldığı için gözalt ının hukuki olmad ığına ilişkin şikâyetlerde CMK n ın 141. maddesindeki yolun tart ışmas ız bir biçimde etkili bir hukuk yolu oldu ğu iddia edilebilir ise de; Yarg ıtay taraf ından istikrarl ı bir biçimde tersine olu şturulmuş bir uygulama tespit edilmedi ği sürece, tutuklaman ın hukuki olmad ığı iddias ına dayal ı başvurularda ba şvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabu l edilemezlik karar ı verilirken, bu konuda Yarg ıtay uygulamas ının var olup olmad ığına _______________ 3Kamil Erdo ğan, B. No: 2017/4023, 19/4/2018, 40; Bilal Canpolat, 37-43; Fatma Maden, 49; Ertu ğrul Raşit Benal, B. No: 2016/25245, 17/7/2018, 42 4Fatma Maden, 47, Ertu ğrul Raşit Benal, 40 5Erkam Abdurrahman Ak, B. No: 2014/8515, 28/9/2016, 54; İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, 37 6 Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, 30- 38; Ahmet Ünal, B. No: 2016/17624, 9/5/2018, 24-26. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 18 bak ılmas ına gerek olmad ığından ve biraz önce de ğinilen kararlarda at ıf yap ılan Yarg ıtay kararlar ı7 somut delil olmadan gerçekle ştiği iddia edilen bir gözalt ına al ınmayla ilgili olmad ığından an ılan iddiaya itibar edilmesi mümkün de ğildir. 8 Hal böyle olunca, gözalt ı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka ayk ırı olduğu iddialar ının her ikisini de içeren ba şvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözalt ı tedbirine dai r iddia yönünden tazminat yoluna ba şvurulmas ı gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmi ş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ili şkin iddias ında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum olu şturmaktad ır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir ba şvuru yolunun bulunup bulunmad ığının belirlenmesinde ba şvurulan uygulamaya at ıf yapma yakla şımından B.T. karar ıyla vazgeçilmi ştir. B.T. karar ında, geri gönderme merkezlerindeki tutma ko şullar ının kötü muamele olu şturduğu iddias ına dayal ı başvuru, başvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmu ştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşullar ın kötü muamele olu şturduğu iddias ını, uygulamada ba şarıyla sonuçland ığını gösteren herhangi bir örne ğini tespit etmemi ş olmas ına rağmen, tam yarg ı davas ına konu edilebilece ğini belirterek incelememi ştir. İdari gözetim alt ında tutulma ko şullar ına karşı etkili bir ba şvuru yolunun bulunmad ığı iddias ına dayal ı başvuruda Mahkeme; A İHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullar ına karşı etkili bir ba şvuru olmad ığına dair kararlar ı bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle olu şturulan ve kanunun objektif anlam ına bak ıldığında var oldu ğu hususunda bir tereddüt uyand ırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemi ş veya kullan ılmam ış olmas ının söz konusu yolun etkili olmad ığı veya bulunmad ığı sonucuna ulaşılabilmesi bak ımından yeterli olmayaca ğı tespitinde bulunmu ş, bu tespit kapsam ında da bu güne kadar böyle bir davan ın aç ıldığını ve tazminata hükmedildi ğini gösteren herhangi bir mahkeme karar ının mevcut olmamas ına dayan ılarak tazminata ili şkin etkili bir ba şvuru yolunun bulunmad ığının söylenmesinin hatal ı olacağını ifade etmi ştir.9 Cafer Y ıldız karar ında da benzer bir de ğerlendirmeyle kabul edilemezlik karar ı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Y ıldız karar ında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararlar ın tebliğ edilmemesi ya da tutuklulu ğa yap ılan itiraz ın karara ba ğlanmamas ı nedeniyle tutuklama i şlemine kar şı başvuru imkanlar ından yararland ırılmamaya ili şkin iddialar ın CMK n ın 141. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (k) bendi kapsam ında aç ılacak davada incelenebilece ği gerekçesiyle kabul edilemezlik karar ı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun ba şarıyla uygulad ığını gösteren emsal davalar bulunmamas ına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle ba şarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmad ığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elveri şli nitelik taşıyan bu yola i şlerlik kazand ırmak ve yasal düzenlemenin kapsam ını belirlemek amac ıyla derece mahkemelerine ba şvurulmas ında yarar bulundu ğunu belirtmi ştir.10 ____ ___________ 7Yarg ıtay 12. Ceza Dairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 say ılı karar ı 8Benzer durumlar bak ımından, Yarg ıtay uygulamas ında tazminat yolunun ba şarıyla uygulad ığını gösteren emsal kararlar bulunmamakla birlikte, böyle bir hukuk yolunun kesinlikle ba şarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu de ğildir. 9B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, 40-60. 10Cafer Y ıldız, B.No: 2014/9308, 9/1/2018, 37-40; Ya şar Saçl ı, B. No: 2014/9311, 24/1/2018, 37-40. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 19Tahliye edilen ve hakk ında aç ılan kamu davas ı devam eden ki şinin CMK 141/1-a kapsam ında açaca ğı tazminat davas ında kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklulu ğun diğer kanuni şartlar ının bulunmad ığına ilişkin yap ılacak tespitin devam eden kamu davas ını etkileyebilecek olmas ı ve tazminat davas ını yürüten mahkemenin bu tür de ğerlendirmelerden kaç ınabileceği ihtimali yahut hakk ında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi a şamas ında olan veya kesinle şen kişilerin açacaklar ı tazminat davas ında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka ayk ırı olup olmad ığı tespitini kanun yolu merciinin verdi ği veya verece ği karara ra ğmen yap ıp yapamayaca ğı hususlar ı da kanun yolunun etkilili ği aç ısından elbette ki büyük önem ta şımaktad ır. Bununla birlikte, bu bağlamda, ki şinin tutuklanmas ı ve tahliye edilmesi ile hakk ında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi aras ında belirleyici ölçüde bir ba ğlant ı olmad ığını söylemek yerinde olacakt ır. Belirtilen duruma göre, bir ki şinin tutuklanmas ı hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davas ından beraat edebilir ya da tutuklanmas ı hukuka ayk ırılık arz ederken hakk ında aç ılan davada mahkûmiyet sonucuna var ılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsam ında aç ılacak bir davada tutuklulu ğun hukukili ğine ilişkin olarak ki şi hakk ındaki ceza davas ından bağıms ız bir inceleme yap ılmas ının mümkün oldu ğu sonucuna var ılmal ıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davalar ı ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Ba şvuru, Seçkin Yay ıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutuklulu ğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklaman ın ilişkili/ilgili oldu ğu davada mahkûmiyet vey a beraat karar ı verilmiş olmas ının ya da davan ın devam ediyor olmas ının bir önemi olmamal ıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet karar ı verilmesi veya davan ın devam ediyor olmas ı durumunda da tutuklaman ın hukukili ği incelenmektedir. 11 Eğer bir davan ın devam ediyor olmas ı veya davada mahkûmiyet karar ı verilmesi tutuklaman ın hukukiliğinin incelenmesine engel te şkil ediyor olsayd ı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamamas ı gerekirdi. Dolay ısıyla bir davada beraat veya takipsizlik karar ı verilmesi tutuklamay ı kendiliğinden hukuka ayk ırı hale getirmeyece ği gibi mahkûmiyet karar ı verilmesi de kendili ğinden tutuklaman ın hukuka uygun oldu ğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir 12 başvurusunda beraat karar ı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmas ının hukuka uygun oldu ğuna karar vermi ş iken, Ali Bulaç 13 başvurusunda hakk ında mahkûmiyet karar ı verilen ba şvurucunun tutuklanmas ının hukuka ayk ırı olduğuna karar vermi ştir. Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklaman ın hukukili ği bağlam ında bu hükme dayal ı olarak dava aç ılmas ını kişi hakk ındaki yarg ısal sürecin bitmesine ve kesinle şmiş bir karar ın varl ığına bağlı tutmad ığı anlaşılmaktad ır. Konuya ili şkin Yarg ıtay kararlar ında da 14 an ılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yarg ısal sürecin kesinle şmesine ba ğlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri aras ında say ılmad ığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakaland ıktan veya tutukland ıktan sonra haklar ında kovu şturmaya yer olmad ığına _______________ 11Bkz. Besime Konca, B. No: 2017/5867, 3/7/2018. 12Mehmet Özdemir, B. No: 2017/37283, 29/11/2018 13Ali Bulaç [GK], B. No: 2017/6592, 3/5/2019 14 bkz. Yarg ıtay 12. Ceza Dairesinin 1/7/2015 tarihli ve E.2014/20624, K.2015/12265 say ılı, 1/10/2012 tarihl i ve E.2012/21752, K.2012/20353 say ılı kararlar ı. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 20 veya beraatlar ına karar verilen, yine mahkûm olup da gözalt ı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya i şlediği suç için kanunda öngörülen cezan ın sadece para cezas ı olmas ı nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezaland ırılanlar hakk ında, mutlaka davan ın esas ıyla ilgili olarak verilen karar ın kesinle şmesini beklemek zorunlulu ğu bulunmaktad ır. Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka ayk ırı olduğu iddias ına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayal ı tazminat davas ının, tutuklaman ın ilişkili/ilgili oldu ğu ceza davas ı derdestken aç ılamayaca ğına ilişkin kesin bir kabulün bulunmad ığı anlaşılmaktad ır. Bu bağlamda, yukar ıda da belirtildi ği üzere tazminat davas ını inceleyecek ola n derece mahkemesinin tutuklama şartlar ını incelemekten imtina edebilece ği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmad ığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü kar şısında tazminat mahkemesinin de (a ğır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullar ının var olup olmad ığını inceleyebilmesi gerekmektedir. An ılan hükme göre tutuklaman ın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmad ığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundad ır. Nitekim kovu şturma aşamas ında yarg ılamay ı yürüten herhangi bir a ğır ceza mahkemesinin verdi ği tutuklama vey a tahliye karar ı, yap ılan itiraz üzerine bir ba şka ağır ceza mahkemesi taraf ından, tutuklama şartlar ının var olup olmad ığı incelenerek kald ırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tart ışma bulunmamaktad ır. Böyle olunca da bir a ğır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdi ği tutuklama karar ının hukuka ayk ırı olup olmad ığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmad ığı sonucuna var ılmaktad ır. Suç isnad ına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler d ışındaki tutuklaman ın hukuki olmad ığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranmas ı, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermi ş olmas ı kayd ıyla tutuklulu ğun makul süreyi a ştığına yönelik iddialar ın, CMK nin 141. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerekti ğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir. 15 Zira tahliye edilen ve hakk ındaki kamu davas ı devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu a şamas ında olan veya kesinle şen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihad ı doğrultusunda bireysel ba şvuru öncesi uzun tutuklulu k iddias ına ilişkin açaca ğı tazminat davas ında ilk derece mahkemesi, tutuklulu ğun devam ına ilişkin kararlar ın hukuka uygunlu ğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmad ığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi nce de tutuklulu ğun makul süreyi a ştığına ilişkin olup esastan incelenen ba şvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmad ığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmedi ği de incelenmektedir. 16 Ayr ıca, bu konuya ili şkin olup ba şvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik karar ı verilen ba şvurularda da, tazminat davas ına bakacak ola n mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmad ığını değerlendirece ği varsay ılmaktad ır. Aksinin kabulü halinde bu tür ba şvurularda ki şilerin tazminat davas ı yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, e ğer tazminat davas ına ________________ 15İrfan Gerçek, B. No: 2014/6500, 29/9/2016, 19, 37 16Bkz. Örne ğin, Hüsnü A şkan, B. No: 2015/4057, 31/10/2018, 45, Halas Aslan, B. No: 2014/4994 , 16/2/2017, 87. Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 21 bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmad ığını inceleyebiliyorsa, tutuklaman ın hukukili ği şikâyetlerinden kaynaklana n davalarda da tutuklaman ın hukukili ğini inceleyebilmelidir. Bu noktada Mustafa Avc ı karar ına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu ba şvuruda ba şvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibar ıyla tahliye edilmi ş olmas ı nedeniyle CMK 141 de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmu ştur.18 Başvurucunun, tutuklanmas ına neden olan fiillerin tamam ının siyasi faaliyetleri ile ilgili oldu ğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; ba şvurucunun uzun tutuklulu k şikâyetiyle ilgili açaca ğı tazminat davas ında ilk derece mahkemesinin hukuka ayk ırılığı tespit ve yeterli giderim sa ğlama hususlar ında karar verirken tedbirin ki şi hürriyeti ve güvenli ği hakk ı dışında siyasi faaliyette bulunma hakk ına müdahale te şkil edip etmedi ği de dâhil olmak üzere somut olay ın tüm ko şullar ını dikkate almak durumunda olaca ğını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözalt ı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin ki şi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının yan ı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu do ğurmas ı hallerinde de etkili bir kanun yolu niteli ğini haiz oldu ğunu ifade etmi ş ve bu kabulü do ğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakk ının ihlal edildi ği iddias ı yönünden de ba şvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik karar ı vermiştir.19 Bu olayda ba şvurucunun, tutuklanmas ına neden olan fiillerin tamam ının siyasi faaliyetleri ile ilgili oldu ğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakk ının ihlal edildi ği iddias ı zımnen tutuklaman ın hukuki olmad ığı iddias ına benzemektedir. Bu ki şinin CMK 141. maddedeki yola ba şvurmas ı durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlü ğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, di ğer bir deyi şle başvurucunun tutuklanmas ına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsam ında olup olmad ığını tespit edebiliyorsa, tutuklaman ın hukuki olup olmad ığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller de ğerlendirmeden tutuklaman ın ifade özgürlü ğünü ihlal etti ğinin tespit edebilmesi mümkün de ğildir. Yukar ıda belirtti ğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik karar ı verilmesi ve bu karar ın kesinle şmesi halinde ki şilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyar ınca tazminat alabilmelerinin mümkün oldu ğunu belirterek ba şvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik karar ı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertu ğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlar ında CMK n ın 141/1-a bendine de at ıf yapmaktad ır. Ancak CMK n ın 141. maddenin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendine ba şvurulmas ı için, CMK da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davan ın beraatla veya takipsizlik karar ıyla sonuçlanmas ı şart ı aranmamaktad ır. Tutuklamaya konu davan ın beraatla veya takipsizlik karar ıyla sonuçlanmas ı şart ı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklaman ın hukukili ği aç ısından birincil nitelikte etkili bir yol olmad ığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyar ınca tazminat istenebilmesi için tutuklaman ın hukuki olup olmamas ının bir önemi bulunmamaktad ır. Kişi beraat edince bu bent kapsam ında tutuklaman ın hukuki olup olmad ığına ilişkin bir tespit yap ılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakk ın ihlal edildi ğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir. 20 AİHM de Mergen ve di ğerleri karar ında benzer ________________ 17Mustafa Avci, B. No: 2014/1545, 22/3/2018 18Mustafa Avci, 27 19Mustafa Avci, 35-38 20Mergen ve di ğerleri/Türkiye karar ı, 36 Başvuru Numaras ı: 2017/34534 Karar Tarihi : 26/5/2021 22 gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerekti ği itiraz ını reddetmi ştir. Dolay ısıyla bu ba ğlamda 141/1- e bendinin de ğil, 141/1-a bendinin etkili bir yol oldu ğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlar ında 141/1-a bendine de at ıf yapma gere ği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizli ğe bağlı olmad ığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz oldu ğunu söylemek mümkün de ğildir. Yukar ıda aç ıklanan hususlar birlikte de ğerlendirildi ğinde tutuklaman ın hukuki olmad ığı şikâyetlerine dayal ı başvurularda, tutuklaman ın ilgili/ili şkili oldu ğu dav a mahkûmiyetle sonuçlanm ış olmas ı veya kişinin tahliye edilmi ş hallerinde de CMK n ın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerekti ği sonucuna ula şılmaktad ır. Tutuklaman ın hukukili ği değerlendirilirken, tutuklaman ın uyguland ığı tarihteki şartlara bak ılmal ıdır. Darbe te şebbüsü s ıras ında gerçekle şen vahim olaylar ın toplumda oluşturduğu kayg ı, teşebbüsün faili oldu ğu belirtilen FETÖ/PDY nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yap ılanman ın yaratt ığı görünür aç ık tehlike, darbe te şebbüsüne ili şkin faaliyetler kapsam ında ülke genelinde binlerce ki şi taraf ından icra edilen, suç olu şturabilecek nitelikteki on binlerce eylemin ayn ı anda işlenmesi, ço ğunluğu kamu görevlisi olan çok say ıda kişi hakk ında yürütülen soru şturmalar, olaylar ın arz ettiği vahamet dikkate al ındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi oldu ğu söylenemez. Aç ıklad ığım gerekçelerle ba şvurunun ba şvuru yollar ının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez oldu ğuna, kişi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının ihlal edilmedi ğine karar verilmesi gerekti ği görüşüyle say ın çoğunluğun görüşüne kat ılmad ım. Üye Üye Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN