3. Hukuk Dairesi 2020/10407 E. , 2021/9288 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dosyalarda menfi tespit ve sözleşmenin süreli feshi, uyarı cezası işlemlerinin iptali davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T
**3. Hukuk Dairesi 2020/10407 E. , 2021/9288 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dosyalarda menfi tespit ve sözleşmenin süreli feshi, uyarı cezası işlemlerinin iptali davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; asıl ve birleşen davalarda,... Eczanesi’nin sahibi olduğunu, Kurum tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 Yılı protokolünün 6.3.3, 6.3.9, 6.3.10, 6.3.16 ve 6.3.19. maddeleri ile 2012 Yılı protokolünün 5.3.5. maddesi uyarınca ayrı ayrı uygulanan reçete bedeli ve ceza koşulu tahsili işlemlerinden kaynaklı borçlu olmadığının tespiti ile uyarı cezası ve sözleşmenin süreli feshi işlemlerinin iptalini istemiştir. Davalı; asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece; dava konusu cezai işlemin hukuki dayanağının olmadığı, somut verilere dayanmadığı, eksiklik olduğu, iddia edilen reçetelerde hastaların ilaçları kendileri veya yakınları tarafından alarak kullandıkları anlaşıldığından asıl ve birleşen davaların kabulüne dair hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Kuruma fatura edilen reçetelerin sahte olup olmadığına ve bu sahteciliğin eczacı tarafından yapılıp yapılmadığına ilişkin davacı hakkında Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2013/161 esas sayılı dosyası ile Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/159 esas sayılı dosyalarında kamu davası açılmış olup, yargılamanın devam ettiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Hukuk hakimi TBK'nın 53. maddesi uyarınca ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değilse de mahkumiyet ve tespit edilen maddi olgularla bağlıdır. Bu nedenle mahkemece; ceza davasında verilecek olan kararın kesinleşmesi beklenerek, cezai işleme konu hastalardan; ceza yargılamasında ve mahkemede dinlenmemiş olanların beyanları alındıktan sonra, cezai işleme konu eylemlerden davacı tarafından gerçekleştirildiği tespit edilenler açısından Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 6.10. maddesindeki “bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için kurumca bu protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” hükmü uyarınca cezai işlemin dayanağı konu 2009 Yılı protokolünün 6.3.3, 6.3.9, 6.3.10, 6.3.16 ve 6.3.19. maddeleri ile 2012 Yılı protokolünün 5.3.5. maddesinin, 2016 protokolündeki karşılıkları olan 5.3.2. maddesinde yer alan “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.4. maddesinde yer alan “Reçetede yazılı ilaç yerine farmasötik eşdeğer olmayan ilaç verilmesi durumunda 500 (beş yüz) TL’den az 1000 (bin) TL’den fazla olmamak üzere ilaç bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanır. Bu maddenin uygulanmasında reçetenin karşılandığı tarihteki Kurum provizyon sistemindeki eşdeğer tablosu dikkate alınır.”, 5.3.5. maddesinde yer alan “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.10. maddesinde yer alan “Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı yada eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde, bu madde hükmü uygulanmaz.” hükümlerine göre davacının ceza miktarlarının yeniden belirlendiği ve 2009 Yılı protokolünün 6.3.16. maddesinin 2016 Yılı protokolünde kaldırıldığı da dikkate alınarak, mahkmece uyuşmazlık konusunda uzman, taraflar arasındaki sözleşmeler ve SUT hükümlerinden anlayan, eczacı ve emekli Sayıştay denetçisi bilirkişilerden oluşan üç kişilik bir heyetten; tereddüde yer vermeyecek şekilde ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun, tarafların iddia ve savunmaları ile bilirkişi raporlarına yaptıkları itirazları karşılar mahiyette bir rapor alınarak hüküm kurulması gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.