(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2009/6697 E. , 2010/148 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenini evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatlar
**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2009/6697 E. , 2010/148 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenini evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, 25.9.2006 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle getirildiği davalı Hastanede, her iki bacağında baldır ve diz tibia şaft kırığı, baldır açık yarası ve tendom kopma tanısı ile acilen ameliyata alındığını, 40 gün Hastanede kaldığını, iki kez daha ameliyat edilerek, 6.11.2006 tarihinde taburcu olduğunu, ancak hatalı ameliyat nedeniyle her iki ayağının da sakat kaldığını, öte yandan ameliyat sırasında sol ayak bileğinde sert bir cisim de unutulduğunu, kazadan sonra çalışamadığı gibi bundan sonra da çalışabileceği bir ... bulmasının imkansız olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 500,00 YTL maddi, 15.000,00 YTL manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, davacıya yapılan tedavi ve ameliyatlarda herhangi bir tıbbi hatanın söz konusu olmadığını, gerekli özenin gösterildiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, alınan Adli Tıp Kurumu Raporu gereğince davacıya yapılan tedavi ve müdahalelerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalıya yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Uyuşmazlık, geçirmiş olduğu trafik kazası üzerine davalı Hastaneye getirilen davacıya, Hastanede uygulanan tıbbi müdahale ve tedavide davalıya atfı kabil herhangi bir kusurun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davanın temelini 2009/6697-2010/148 vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalının vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md) Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olayda, davacının trafik kazası geçirmesi üzerine 25.9.2006 tarihinde davalı Hastaneye getirildiği, her iki bacağında baldır ve diz tibia şaft kırığı, baldır açık yarası, ve tendon kapma tanısı ile ameliyata alındığı, 40 gün süreyle yatılı tedavi gördüğü, bilahare iki ameliyat daha geçirdiği ve 6.11.2006 tarihinde tabucu olduğu anlaşılmakta olup, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından, 28.11.2008 tarihinde verilen raporda, “yapılan muayenede hastanın sağ alt ekstremite fonksiyonlarının tam olduğu, sağ tibiada materyalin durduğu, sol tibia 1/3 alt ön kısımda 12x6cm’lik alanda hiperemik, ciltten seviye farkı gösteren, hissizliği olan greft alanı mevcut olduğu, DTR’lerin alındığı, sol ayak bileği altının hipoestezik olduğu, sol ayak bileğinin pasif olarak nötralde minimal hareket ettiği, ayak parmaklarının dorsifleksiyon yapamadığı görülmüştür.” Denildikten sonra “Kişide oluşan mevcut durumun geçirdiği travmanın şiddetine bağlı olarak kırık ve yumuşak doku yaralarının (tendon vs.) fazla olması ve açık kırık mevcudiyeti nedeniyle meydana gelmiş olduğu, hekimin uygulamalarına bağlı maluliyetin bulunmadığı, uygulanan girişimlerin tıp kurallarına uygun olduğu” belirtilmiş, mahkemece de bu nedenle davanın reddine karar verilmişse de anılan rapor, davacıya uygulanan tedavi ve yapılan ameliyatlarda yapılması gereken tüm tıbbi müdahalelerin yerine getirilip getirilmediği hususunda yetersiz olduğundan, olayda davalının kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli değildir. 2009/6697-2010/148 Kaldı ki davacı tarafından, gerek dava dilekçesinde gerekse yargılama sırasında açıkça belirtilen, “sol ayak bileğinde sert bir cisim unutulduğu” konusundaki iddia ve bu iddiaya karşı davalı Hastane tarafından verilen 26.2.2008 havale tarihli düplik dilekçesinde, “...davacının açık yaraları tıbben mümkün olduğu ölçüde temizlenmiştir. Bu temizleme işlemi tıbbi kurallar doğrultusunda yapılırken dokular arasına sıkışmış bir kısım parçacıkların yerinden alınmasının davacıya zarar verme ihtimali bulunduğundan temizlenmemiştir. Bu durum tamamen tıbben kabul edilen bir olasılık olup, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının iddia ettiği ayak bileğindeki sertliğin de bu sebeple ortaya çıkmış olma ihtimali vardır.” Şeklindeki savunma üzerinde de durulmamıştır. Eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, davacının tüm tedavi ve ameliyatlarına ilişkin ameliyat ve tabela kağıtları, çekilen tüm filmler, epikriz ve Adli Tıp Raporu da birlikte gönderilerek, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacıya uygulanan tedavi ve yapılan ameliyatlarda gerekli özenin gösterilip gösterilmediği, yapılması gereken tüm tıbbi müdahalelerin yapılıp yapılmadığı ve özellikle davacının iddiasında olduğu gibi sol ayak bileğinde sert bir cisim unutulup unutulmadığı, açık yaralardaki parçacıkların gerektiği ölçüde temizlenip temizlenmediği, temizlenmediyse bu kararın alınmasındaki tıbbi gereklilik ve risk faktörleri üzerinde durulup irdelenmek suretiyle, olayda davalıya atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre davalının kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 19.1.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.