1. Hukuk Dairesi 2016/14918 E. , 2020/621 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TENKİS Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davalılar ... ve ... yönünden açılan davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davalı ... vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KAR
**1. Hukuk Dairesi 2016/14918 E. , 2020/621 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TENKİS Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davalılar ... ve ... yönünden açılan davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davalı ... vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, tenkis istemine ilişkindir. Davacılar, mirasbırakan babaları ...'ın anneleri ile boşanma davası devam ederken 1300 ada 91 parseldeki 19 nolu bağımsız bölümü davalı ...'a; 34 AS 0618 plakalı aracını davalılar ... Motorlu Araçlar A.Ş. ve ...'ye; ...plakalı aracını davalılar ... Tekstil Pazarlama A.Ş., ve ... Mağazacılık A.Ş.'ye satış suretiyle temlik ettiğini, bedelini ödeyerek satın aldığı 406 ada 13 parseldeki 2 nolu bağımsız bölümü birlikte yaşadığı davalılar ... ile yeğeni ... adına tescil ettirdiğini, işlemlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu, saklı paylarının zedelendiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemişler, davalılar ..., ..., ... Motorlu Araçlar A.Ş., ... Tekstil Pazarlama A.Ş., ve ... Mağazacılık A.Ş., yönünden davayı takip etmeyeceklerini bildirmişlerdir. Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, davalılar ... ve ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1934 doğumlu mirasbırakan ...’ın 15.09.2005 tarihinde ölümü ile geride mirasçı olarak boşandığı eşi ...’den olan kızı davacı ... ile boşandığı eşi Sevim’den olan kızı davacı ...’u bıraktığı, mirasbırakanın 1300 ada 91 parseldeki 19 nolu bağımsız bölümü 12.08.2004 tarihinde davalı ...’e; ... plakalı aracını 03.08.2004 tarihinde davalı ... A.Ş.ye, ... Motorlu Araçlar A.Ş.’nin 20.08.2004 tarihinde davalı ...’e;... plakalı aracını 23.05.2002 tarihinde davalı ... Tekstil A.Ş.'ye, ... Tekstil A.Ş.’nin 09.09.2003 tarihinde davalı ... A.Ş.'ye satış suretiyle temlik ettiği, çekişme konusu 406 ada 13 parseldeki 2 nolu bağımsız bölüm 3. kişiler adına kayıtlı iken 13.04.2004 tarihinde davalı ... adına tescil edildiği, ...’nın 09.06.2005 tarihinde davalı ...’e, ...’in de 14.6.2006 tarihinde 3. kişilere devrettiği, mirasbırakanın ölüm tarihi itibari ile 112.734,88 TL parasının bulunduğu, davacıların davalılar ..., ..., ... Motorlu Araçlar Tic. AŞ., ... Tekstil Paz., San Tic. A.Ş., ve ... Mağazacılık A.Ş., yönünden davayı takip etmedikleri, yargılamanın davalılar ... ve ... yönünden devam ettiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir. Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir. 4721 sayılı TMK’nın 565/4. maddesinde düzenlendiği üzere mirasbırakanın saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan kazandırmalar tenkise tabidir. Somut olayda, çekişme konusu 406 ada 13 parseldeki 2 nolu bağımsız bölümün bedelinin mirasbırakan tarafından ödendiği kanıtlanamadığı gibi, bedelin mirasbırakan tarafından ödendiği kanıtlanmış olsa dahi TMK’nın 565/4. maddesi uyarınca mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastı ile hareket ettiği ispatlanamamıştır. Öte yandan, hükme esas alınan 18.01.2016 tarihli tenkis raporunun da (ve dayanak 04.04.2013 ve 28.05.2015 tarihli bilirkişi kurul raporları ) doğru olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyle ki, davalıya kazandırıldığı iddia olunan taşınmazın akit tarihindeki değeri keşif neticesinde 04.04.2013 tarihli bilirkişi kurul raporu ile 538.303,00 TL olarak belirlenmiş, 28.05.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile de tespit edilen bedelin denkleştirici adalet ilkesi uyarınca mirasbırakanın ölüm tarihine güncellenmesiyle değeri 593.815,59 TL olarak belirlenmiş, bu değer üzerinden yapılan tenkis hesabı ile (18.01.2016 tarihli rapor) davacıların saklı paylarının ihlal edildiği gerekçesiyle tenkis isteğinin kabulü yoluna gidilmiştir. Ne var ki, davacılar tarafından davalıya kazandırıldığı iddia olunan payın akitte gösterilen bedelden daha yüksek bir bedel ödenerek temlik alındığı hususu ispatlanamadığından akitte gösterilen satış bedelinin dikkate alınması ve mirasbırakanın ölüm tarihine güncellenmesi gerekmektedir. Aksi ispat edilemediğinden 13.04.2004 tarih ve 6318 yevmiye no’lu akitte davalı ...'nın taşınmazı 40.000.000 ETL’ye edindiği, 40.000.000 ETL’nin mirasbırakanın ölüm tarihine göre güncellenmesiyle belirlenen değer sonucu yapılan tenkis hesabında davacıların saklı paylarının ihlal edilmediği, tenkisi gereken bir bedelin olmayacağı da tartışmasızdır. Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Davalı ...'in yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.