2. Hukuk Dairesi 2018/4441 E. , 2019/6576 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi DAVACI-DAVALI : ... DAVALI-DAVACI : ... DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı erkek tarafından; kusur belirlemesi, velayet düzenlemesi ve reddedilen tazminat talepleri yönünden, davalı-karşı davacı kadın tarafından
**2. Hukuk Dairesi 2018/4441 E. , 2019/6576 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi DAVACI-DAVALI : ... DAVALI-DAVACI : ... DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı erkek tarafından; kusur belirlemesi, velayet düzenlemesi ve reddedilen tazminat talepleri yönünden, davalı-karşı davacı kadın tarafından ise; erkeğin davasının kabulü, kusur belirlemesi, ve reddedilen tazminat talepleri yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı-karşı davalı erkek 04.09.2015 tarihinde evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1) ve hayata kast, pek kötü muamele veya onur kırıcı davranış (TMK m. 162) hukuki sebeplerine dayalı boşanma davası açmış, davacı-karşı davalı erkek tarafından 31.05.2016 tarihinde dava tamamen ıslah edilerek zina (TMK m. 161) olmazsa evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) hukuksal sebeplerine dayalı olarak boşanma talep edilmiş, mahkemece davacı-karşı davalı erkeğin davasının kabulü ile tarafların zina (TMK m. 161) hukuki sebebiyle boşanmalarına karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden ıslah dilekçesi ile iddia edilen zina vakıasının yargılamanın devamı sırasında davacı-karşı davalı erkek tarafından açılan dava tarihinden sonra 04.12.2015 tarihinde gerçekleşen bir olaya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olup dava tarihinden sonra meydana gelen olaylar eldeki boşanma davasında taraflara kusur olarak yüklenemez. Bu sebeple, davacı ıslah yoluyla, dayandığı vakıaları değiştirebilir veya davaya yeni vakıaları dahil edebilir ise de, boşanma davasının devamı sırasında işlendiği iddia olunan zina fiilinin veya başkaca bir kusurlu davranışın ıslah yoluyla olsa dahi eldeki boşanma davasında davalı-karşı davacı kadına kusur olarak yüklenmesi ve davanın bu sebeple kabulüne karar verilmesi doğru değildir. Açıklanan sebeplerle, davacı-karşı davalı erkeğin zina (TMK m. 161) hukuki sebebine dayalı boşanma davasının reddine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatıranlara geri verilmesine, dosyanın ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oyçokluğuyla karar verildi. 22.05.2019 (Çrş.) KARŞI OY YAZISI Değerli çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, dava açılmasından sonra gerçekleşen vakıaların, ıslah yoluyla davaya dahil edilip edilemeyeceğine ilişkindir. Konunun iki başlık altında ele alınmasında yarar vardır. i. Genel Olarak; HMK’daki ıslahla ile ilgili düzenlemelere (HMK m. 176-182) göre, dava açıldıktan sonra doğan/gerçekleşen vakıaların ıslahla davaya dahil edilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir [ HMK m. 176- (1) ]. Ayrıca, 04.02.1948 tarih ve 10/3 E.K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’ na (Y.İ.B.K) göre; ıslahın Yargıtay’ca hüküm bozulduktan sonra yapılamayacağının yanında, davadan sonra ortaya çıkan vakıaların ıslahla davaya dahil edilebileceği de anlaşılmaktadır (Kuru B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, İstanbul 2001, c.2, s.1733-1737., Yılmaz E., Islah, 4. Bası, Ankara 2013, s. 177-178, Özekes M., Pekcanıtez Usûl, 15.Bası, İstanbul 2017, s.1492-1493). Öğretide, yukarıda sözü geçen Y.İ.B.K. eleştirilerek, gelecekte ne olacağının bilinmesi taraflardan beklenemeyeceğinden, dava açıldıktan sonra ortaya çıkan vakıaların, yargılamanın kapsamına girmesi koşuluyla, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı sayılmadan ve ıslaha gerek olmadan davaya dahil edilebileceği, bu gibi durumlarda tarafları ıslah yolunu kullanmaya zorlamanın yargılama ilkelerine aykırı olduğu görüşü savunulmaktadır (Kuru B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, İstanbul 2001, c.2, s.1733-1737 ve c.4, s. 4047-4048, Yılmaz Ejder, Islah, 4. Bası, s. 177-182, Özekes M., Pekcanıtez Usûl, 15.Bası, İstanbul 2017, s.1490-1502). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (Y.H.G.K.) dava açıldıktan sonra gerçekleşen vakıa ile ilgili bir konuda; … "Bilindiği gibi davacı, kural olarak dava açıldıktan sonra, davalının açık ya da kapalı (zımnî) muvafakatı olmaksızın davasını genişletemez veya değiştiremez (HUMK. mad. 185/2). Ancak bu yasak, dava açıldığı sırada mevcut olan ve dava dilekçesinde ileri sürülmesi mümkün olduğu halde, ileri sürülmemiş bulunan vakıalar için söz konusudur. Buna karşılık, dava açıldıktan sonra doğmuş olan ve taraflar arasında aynı konuda açılacak yeni bir davanın sebebebini oluşturabilecek nitelikte bulunan maddi vakıaların (olayların) ileri sürülmesi ise, davayı genişletme veya değiştirme sayılamaz. Çünkü, dava açıldığı zaman henüz doğmamış olan bir olayın, dava açılırken öngörülmesi ve dava dilekçesinde bildirilmesi esasen mümkün değildir. Bu nedenle davacı, davalının rızası ile bağlı olmaksızın bu yeni vakıayı ileri sürebilir. Aksi görüşün kabulü, davacıyı gereksiz yere ikinci bir dava açmaya zorlamak olur ki böyle bir kabul ve uygulama dava ekonomisi ile bağdaşmaz" şeklinde bir karar vermiştir (Y.H.G.K., 16.02.1983 tarih ve E: 1982/2-268 – K: 1983/136). Öğreti ve yukarıya bir bölümü alınan Y.H.G.K. kararına göre, dava açıldıktan sonra ortaya çıkan yeni vakıların belli koşullar altında ıslaha dahi gerek olmadan davaya dahil edilebileceği savunulurken, bu gibi durumlarda ıslah yolunu dahi kapamak, usûl ekonomisine (HMK m. 30) aykırı olduğu gibi, hak arama hürriyetine (T.C.A. m.36) de yasal olmayan bir müdahale niteliğini oluşturmaktadır. ii. Somut Olay Açısından; Davacı-karşı davalı erkek dava dilekçesinde, pek kötü veya onur kırıcı davranış (TMK m.162) ve evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.1661/1) hukuksal sebebine dayanarak boşanma davası açmış, daha sonra davasını tamamen ıslah ederek, öncelikle zina (TMK m.161), bunun kabul edilmemesi durumunda ise evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1) hukuksal sebebiyle boşanmalarına karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesi davacı-karşı davalı erkeğin davasını reddetmiş, davalı-karşı davacı kadının karşı davasının kabulüyle, tarafların evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1 ) sebebiyle boşanmalarına karar vermiştir. Bu kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, bölge adliye mahkemesi, davalı-karşı davacı kadının istinaf isteminin esastan reddine, davacı-karşı davalı erkeğin istinaf isteminin ise kısmen kabulüyle ilk derece mahkemesinin kararının tamamen kaldırılmasına ve davacı-karşı davalı erkeğin zina (TMK m. 161) sebebine dayalı boşanma davası ile davalı-karşı davacı kadının evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1) sebebine dayalı karşı boşanma davasının ayrı ayrı kabulüyle, eşit kusurlu olduğu belirlenen tarafların boşanmalarına karar vermiştir. Değerli çoğunluk görüşü özetle; zina vakıasının dava tarihinden sonra gerçekleştiği gerekçesi ile ıslahın mümkün olamayacağı ve dava açıldıktan sonra meydana gelen vakıaların karşı tarafa kusur olarak dahi yüklenemeyeceği, davacı-karşı davalı erkeğin zina sebebine (TMK m.161) dayalı boşanma davasının reddine karar verilmesi gerektiği, bu sebeple hükmün bozulması ve tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmemesi yönündedir. Öncelikle, yukarıda yapılan genel açıklamalara göre, davacı-karşı davalının önünde, davasını tamamen ıslah etmesi yönünde yasal olarak bir engel bulunmadığından, sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün değildir. Diğer yandan, somut olaya göre davacı-karşı davalının ıslah başvurusunu kabul etmemek ve davacı-karşı davalıdan zina sebebiyle yeni bir dava açmasını beklemek bir takım sorunları da beraberinde getirecektir. Sorunlardan birincisi, davalı-karşı davacı kadının davasında verilen boşanma kararı temyiz edilmemesi nedeniyle boşanma hükmü kesinleşmiş olduğundan, boşanma davası konusuz kalmış olmakla, davacı-karşı davalının bir daha boşanma davası açamayacak duruma gelmesidir. Diğer bir sorun ise, davacı-karşı davalı erkeğin bir an için zina nedeniyle yeni bir dava açabilme hakkının bulunduğu düşünülse bile, zina davası için öngörülen 6 aylık hak düşürücü sürenin (TMK m.161/2) geçip geçmediği tartışmasının gündeme gelecek olmasıdır. Bu sorunlar nedeniyle, davacı-karşı davalı açısından, karşı tarafa kusur isnat edebilme, savunma yapabilme ve hukuki dinlenilme (HMK m.27) haklarının elinden alınması gündeme gelmektedir. Diğer bir anlatımla, davacı-karşı davalının usule uygun olarak kullanmış olduğu ıslah hakkının kabul edilmemesi, böylesine ağır hak ihlali ve karmaşık sorunların doğmasına neden olacaktır. Sonuç olarak; davacı-karşı davalının ıslah isteminin usule uygun olduğu kabul edilerek, tarafların diğer tüm temyiz itirazların incelenmesi hukuka uygun çözüm yoludur. Yukarıda açıklanan sebeplerle, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.