2. Hukuk Dairesi 2013/11346 E. , 2013/29306 K. "" MAHKEMESİ :Kırıkkale 2. Aile Mahkemesi TARİHİ :21.03.2013 Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş,diğer eşin açık rızasını almak zorundadır(TMK.md. 194/1).Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Örtülü rıza yeterli kabul edilemez. Açık rızanın varlığını ispat yükü;tasarruf işleminim yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanunu(TMK.)nun 194/1.maddesindeki kısıtlama;evlilik biriliği ve çocukların korunmasını ama…
**2. Hukuk Dairesi 2013/11346 E. , 2013/29306 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Kırıkkale 2. Aile Mahkemesi TARİHİ :21.03.2013 Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş,diğer eşin açık rızasını almak zorundadır(TMK.md. 194/1).Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir. Örtülü rıza yeterli kabul edilemez. Açık rızanın varlığını ispat yükü;tasarruf işleminim yapanların üzerindedir. Türk Medeni Kanunu(TMK.)nun 194/1.maddesindeki kısıtlama;evlilik biriliği ve çocukların korunmasını amaçlayan, bir kamusal menfaatin gereği olarak; kanundan doğan bir kısıtlama'dır. Taşınmazın işlem tarihinde aile konutu olması koşuluyla,aile konutu olma durumu tapu kaydına şerh konulmuş veya konulmamış olsun;kanundan doğan bu kısıtlama mevcut sayılır. Kanımca;TMK. 194/1.maddesindeki düzenleme,emredici nitelikte olmakla birlikte;mutlak emredici nitelikte olmayıp,nispi emredici niteliktedir.Bu nadenle,kanununun bu maddesine aykırı olarak yapılan bir tasarruf işleminin yaptırımı "kesin hükümsüzlük" olmayıp; "askıda hükümsüzlük" yaptırımıdır. Askıda hükümsüzlük yaptırımının sonucu olarak; işlemde bir geçersizlik sebebi bulunmakla beraber, bu sebebin işlemi geçersiz hale getirip getirmeyeceği, geçersizliğe dayanabilecek kimsenin(TMK.194.madde uygulamasında bu kimse,işlemde açık rızası alınması gerekli olan eştir)iradesine bağlı olup,işlemi bozma yönünde bir irade bildirmezse, işlem geçerli kalmaya devam edecek,gerektiğinde rızası alınmayan eşin icazetiyle işlem başından itibaren tam bir geçerli işlem haline gelebilecek,hakim tarafından de hükümsüzlüğü resen dikkate alınamayacaktır. Aile konutuyla ilgili tasarruf işleminde diğer eşin açık rızasının bulunmaması,işlem yapan eş bakımından "tasarruf yetkisi eksikliği" yaratır.Bu sebeple,işlemde bulunan eşin bu tasarruf yetkisi eksikliğinin,onunla işleme girişen tarafça bilinmemesi veya bilmesinin beklenmemesi, yani "iyiniyeti (TMK.md.3)" ;TMK. 194/1 .maddesindeki koruma yönünden değer taşımayıp,TMK. 1023.maddesindeki yolsuz tescile dayalı olarak iyiniyetle hak iktisabına da imkan vermez. Böyle bir durumda,eşle tasarruf işleminde bulunanın tasarrufu;ancak TMK.2.maddesindeki "hakkın kötüye kullanılması yasağı"çerçevesinde korunabilir. Hakkın kötüye kullanılması durumu,davanın taraflarınca ileri sürülmese bile,hakim tarafından da resen dikkate alınmalıdır(Şener Akyol;Dürüstlük Kuralı Ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı İstanbul 1995,sh.9). Ancak,eşin aile konutuyla ilgili tasarruf işlemi,açık rızası alınmayan eş bakımından "yolsuz tescil" niteliğinde olacağından;daha sonra eşle işleme girişen kimseden ayni hak iktisap eden kimse olursa,bu kişi TMK. 1023.maddesindeki iyiniyet karinesinden yararlanabilecektir.