13. Hukuk Dairesi 2018/3264 E. , 2019/11338 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davalı vekili Sıddıka Gürşen geldi. Karşı taraftan gelen olmadığın
**13. Hukuk Dairesi 2018/3264 E. , 2019/11338 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davalı vekili Sıddıka Gürşen geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı; sahibi ve mesul müdürü davalı eczacı ... olan ... sicil numaralı ... Eczanesi hakkında 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 md. uyarınca, hasta ve hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat küpürlerinin yer aldığı reçetelerin tespiti nedeniyle ilgili eczane hakkında aynı protokolün 6.3.10 ve 4.3.6 maddesine göre 38.060,39 TL reçete bedeli ile her bir reçetenin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak kanuni faizleri ile birlikte reçetelerin 5 katı tutarı olan 296.888,76 TL cezai şart bedelinin tahsil edilmesi için ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2011/51 esas sayılı icra takip dosyası ile yaptıkları ilamsız icra takibine karşı 17.06.2011 tarihinde borca, faize ve tüm ferilerine davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durdurulduğunu, ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2011/51 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, kurumları lehine olan %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı; ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava konusu cezai şart bedelinin iptali veya tenkisi, kesilen miktarın istirdatı ve ihtiyati tedbir kararı ile kesintinin durdurulması amaçlı dava açıldığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, asıl alacak ve tüm feri alacaklar yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere; davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 1. İcra Müdürlüğünün 2011/51 esas sayılı ilamsız takipte itirazın kısmen iptali ile, 54.453,20 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, fazlaya dair talebin reddine, alacak likit hesap edilebilir nitelikte olduğu, itirazda haksız olduğundan asıl alacağın %20 oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı eczanenin 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 maddesince yasak olan, hasta ve hasta yakınlarına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat küpürlerinin yer aldığı reçeteleri kuruma fatura etmesi nedeniyle, aynı protokolün 6.3.10 ve 4.3.6 maddesine göre 38.060,39 TL reçete bedelinin davalıya ödenmemesine ve her bir reçetenin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak kanuni faizinin ve reçetelerin 5 katı tutarı olan 296.888,76 TL cezai şartın tahsiline karar vermiştir. Bu nedenle de ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2011/51 esas sayılı icra takip dosyası ile 12.01.2011 tarihinde takip başlatmış, ancak 17.06.2011 tarihinde borca, faize ve tüm ferilerine, yasal süresi içerisinde, davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine icra takibi durmuştur. Davacı taraf davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle uyguladığı yaptırımların yerinde olduğunu iddia ederek yapılan itirazın iptali için iş bu davayı açmıştır. Davalı ise hakkında uygulanan cezai şartın ve reçete bedelinin ödenmemesi kararının kaldırılması için ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/90 esas sayılı dosyasında dava açtığını iddia ederek bu davanın beklenmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme de, davacı kurumun, davalı hakkında uyguladığı cezai şart bedelinin 54.453,20 TL olarak kesinleştiğinden, tahsilde tekerrür olmamak üzere eldeki davada asıl alacak ve tüm feri alacak üzerinden davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Ancak, mahkemece hükme esas alınan; Dairemizin 2013/27960 Esas, 2014/27371 Karar Sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen, 17.02.2011 tarihinde açılmış olan ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/90 Esas, 2013/520 Karar Sayılı kararında davalının, davacıya 54.453,20 TL cezai şart nedeniyle ve 5.445,32 TL reçete bedeli olmak suretiyle borçlu olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca kararda bu borçların ... tarafından fazlasıyla tahsil edilmiş olduğundan, ...’dan iade alınması amacıyla davalı lehine tahsil hükmü kurulmuştur. Her ne kadar bu dava, icra takibinin başlatılmasından sonra açılmış ise de, ... tarafından yapılan kesintiler icra takibinden önce gerçekleşmiştir. Bu husus dosyada bulunan 10.01.2011 tarihli ... iç yazışmalarına dair sunulan ... Eczanesine ilişkin evraktan da anlaşılmakta ve ilgili evrakta 10.01.2011 tarihinden önce davalıdan 63.509,96 TL’nin tahsil edildiği, kalan 276.306,34 TL’nin zamanaşımı olan 13.01.2011 tarihinden önce tahsili için yasal yollara başvurulması gerektiğinin bildirildiği görülmektedir. Bu durumda davalının açtığı muarazanın men’i davası ile de yapılan kesintilerin, uygulanması gereken cezai şart ve reçete bedeli tahsilatından fazla olduğu da anlaşıldığından dava konusu icra takibi başlatıldığı tarihte borcun bulunmadığı tespit edilmekle davanın tümüyle reddi gerekirken, kabulü usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte belirtilen nedenle davacının tüm, davalının iki nolu bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 35,90 TL harcın davalıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.