2. Hukuk Dairesi 2013/22459 E. , 2014/11960 K. MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi (Üsküdar 3. Aile) Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 30.05.2014 günü temyiz eden davacı ... vekili Av.Muharrem Beçe ve karşı taraf davalılardan Eksper Gıda Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. vekili Av…
**2. Hukuk Dairesi 2013/22459 E. , 2014/11960 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi (Üsküdar 3. Aile) Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 30.05.2014 günü temyiz eden davacı ... vekili Av.Muharrem Beçe ve karşı taraf davalılardan Eksper Gıda Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. vekili Av.Kemal Güngör geldiler. Diğer davalı ... gelmedi. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı, aile konutu olan taşınmaz üzerine, davalı eşi tarafından diğer davalı şirket lehine kendi rızası alınmadan ipotek tesis edildiğini ileri sürerek Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince ipoteğin kaldırılmasını istemiştir. Mahkemece “aile konutu olan taşınmaz üzerine alacak verecek meselesinden dolayı davacının bilgisi dahilinde ipotek konulduğu, mal kaçırmak kastıyla hareket edilmediği” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi gereğince, taşınmaz üzerinde hak sahibi olan eşin tasarrufu, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. İpoteğin davacı eşin bilgisi dahilinde konulmuş olması açık rızanın varlığı için yeterli kabul edilemez. Ne var ki ipotek tesisine ilişkin işlemden önce tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna dair bir şerh bulunmadığına göre, davalı şirketin ipoteğe ilişkin kazanımı iyiniyetli olması halinde korunur ( TMK. md. 1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre, ipoteğe ilişkin kazanımda davalı şirketin kötü niyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü, bunu iddia edene düşer (TMK. md. 6). Davacı, davalı şirketin kötüniyetli olduğunu gösteren bir delil getirememiştir. Açıklanan sebeple davanın reddi sonucu itibarıyla doğru olduğundan, davacının temyiz itirazları yerinde görülmemiş, hükmün gerekçesinin açıklanan şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.(HMUK.md.438/son) SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple hükmün gerekçesi değiştirilmek suretiyle ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 1.100.00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp Eksper Gıda'ya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 119.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.30.05.2014 Dava, Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesine aykırı olarak diğer eşin açık rızası alınmadan aile konutu üzerine davalı şirket lehine konulan ipoteğin kaldırılması isteğine ilişkin olup, mahkemece; “ipotek tesisinden davacı eşin haberinin olduğu, davacının bilgisi dahilinde ipotek tesis edildiği” gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Taşınmazın “aile konutu” olarak özgülendiği ve halen dahi bu vasfını devam ettirdiği tartışmasızdır. Konut üzerinde hak sahibi olan davalı kadının, kardeşinin ortağı olduğu dava dışı Düzey Gıda San. ve Tic. A.Ş.'nin borcunun teminatını teşkil etmek üzere konut üzerine, eşinin açık rızasını almaksızın 4.9.2008 tarihinde ipotek tesis ettirdiği anlaşılmaktadır. İşlem tarihinde taşınmazın tapu kaydında “aile konutu” olduğuna ilişkin bir şerhin bulunmadığı doğrudur. Böyle bir durumda, lehine ipotek tesis edilenin iyiniyetli olması halinde kazanımı korunur. (TMK. m. 1023) Lehine ipotek tesis edilen iyiniyet iddiasında bulunabilecek durumda ise, durum böyledir. Olayda, lehine ipotek tesis edilen davalı şirket, ticaret şirketi olup, tacirdir. Her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (eTTK. m. 20/2, 6102 s.TTK. m. 18/2) Bu yükümlülüğü alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın fiili ve hukuki durumunu bilmeyi de gerektirir. Bu özeni göstermeyen, iyiniyet savında bulunamaz. (TMK. m. 3/2) Davalı şirket, ipotek tesisine esas olmak üzere işlemden önce konutta ekspertiz incelemesi yaptırmış ve konutun “aile konutu” olarak kullanıldığını görmüştür. Kendisiyle işlem yapan davacının “evli” olduğunu da bilmektedir. Bu bakımdan, basiretli hareket etme yükümlülüğü de dikkate alındığında, “iyiniyetli olduğu” yönündeki savunmasına değer verilemez. Vakıa ve karinelerden kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olanın, kötüniyetli olduğunu diğer tarafın ispat etmesine de lüzum yoktur. Davacının, yapılan işlemden haberdar olması, açık rızası alınmadan yapılan işleme geçerlilik kazandırmaz. Çünkü Kanun, örtülü rızayı veya rızanın varlığına delalet eden bir takım davranışları yeterli görmemiş, “açık rıza” aramıştır. Bu sebeple, davanın kabulü ile ipoteğin iptaline karar verilmesi gerekirken, isteğin reddi doğru bulunmamıştır. Hükmün açıklanan sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.