13. Hukuk Dairesi 2017/8043 E. , 2017/11375 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, ... Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, SGK ... İl Müdürlüğü ile imzalanan sözleşme gereğince SGK sigortalılarına ve yak…
**13. Hukuk Dairesi 2017/8043 E. , 2017/11375 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, ... Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, SGK ... İl Müdürlüğü ile imzalanan sözleşme gereğince SGK sigortalılarına ve yakınlarına ilaç hizmeti verdiğini, 2012 yılı protokolünün 5.3.15 maddesi ile 2013/1 Sayılı Ek Protokolün 13. Maddesi, 5,3.15 maddesi ve 4.3.6 maddeleri gereğince davalı idare tarafından hakkında cezai işlem yapıldığını, cezaya konu reçete silme işleminin hiç bir zaman yapılmadığını, katılım payı atlatma ve kurum zararına ilişkin dava konusu işlemin gerçeği yansıtmadığını, kaldıki davalı kurum alacağının böyle bir işlemde ortadan kalkmadığını, sadece ertelenmesine yol açıldığını, diğer eczanelerle karşılıklı işbirliğinın bulunmadığını, kurum işleminde sözü edilen reçetelerin usulüne göre düzenlenmiş, sahih reçeteler olduğunu, ilaçların ilgililerine verildiğini ileri sürerek 03.07.2014 günlü işleminin haksız, hukuka aykırı ve yersiz olduğunun tespiti ile iptaline ile muarazanın giderilerek borcun bulunmadığını tespitine, istenen toplam 30.343,51 TL nnin iptaline, kurum tarafından paranın tahsili halinde iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, ... Eczanesi'nin Yeni, ... ve ... Eczanesi ile karşılıklı olarak Kasım 2013 dönemine ait 23 adet katılım payı atlatılmış reçeteyi kuruma fatura ettiğini ve 47 adet reçete için katılım payı atlatma amacıyla ... Eczanesi tarafından sisteme reçete girilip silinmesi fiilinin gerçekleştirildiğini, idarece yapılan işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile; davalı kurumun .../SÖZLEŞME - 18130798/3421284 sayılı ve 03/07/2014 tarihli işleminin iptaline, muarazanın önlenmesine ve davacının borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir. Dava, davalı kurum tarafından 2013/1 sayılı ek protokolü gereğince davacı aleyhine düzenlenen uyarı, cezai şart ve reçete bedellerinin tahsili yönündeki işlemin haksızlığın tespiti ile iptali istemine ilişkindir. Davaya konu cezai işlemin dayanağının Kurumun denetim servisince hazırlanan inceleme raporu olduğu anlaşılmaktadır. 2013/1 Ek Protokolünün 5.3.15. Maddesinde "Muayene katılım payını tahsil etmemek amacıyla reçete girip silinmesi, hastanın ilaç almasını engellemek amacıyla reçete girilip silinmesi, hastanın rızası dışında adına devam reçetesi girilip silinmesi veya ilaç veriliş sürelerini ihlal amacıyla reçete girilip silinmesi fiillerinin tespit edilmesi durumunda yapılan her işlem için fiile iştirak eden tüm eczanelere ayrı ayrı 250 TL (iki yüz elli) cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Maddede sayılan fiillerden herhangi birinin tekrarı halinde cezai şart iki katı olarak uygulanır "şeklinde düzenleme yer almaktadır. Mahkemece, alınan bilirkişi raporuna göre hastalarca muayene ücreti katılım payı ödenmek istenmediğinden reçetenin kayda girilmesinden sonra hastanın vazgeçerek diğer eczaneden giriş yaptırarak ilaçlarını aldıkları, her hasta için muayene katılım ücreti çıkmadığı, ilaç katılım muafiyet raporu olanlar, yatan hastalar ve acil hasta reçetelerinden katılım payı alınmadığı gibi eczanenin aybaşı ile ay sonu arasında karşıladığı reçeteleri provizyon sisteminde sonlandırarak listeler ile birlikte reçeteleri ilgili kuruma fatura ettiği, reçetenin girilip silinmesinden sonra davalı kuruma fatura edilmediği, davalının da silinen reçetelerin davalı kuruma fatura edildiği iddiasının bulunmadığı, davacının reçete atlatmadan dolayı herhangibir kazanç yada kaybının söz konusu olmadığı, keza davalı kurumunda reçete atlatma şeklinde tabir edilen işlemden kaynaklı zararının söz konusu olmadığı, reçete atlatma işleminin hastaların reçete girişini yaptırıp muayene katılım ücreti ödemeleri gerektiği bildirildikten sonra reçete konusu ilaçları almaktan vazgeçmeleri sebebiyle davacı eczane tarafından mecburi olarak reçete atlatma işlemi olarak tabir edilen reçetenin girişi yapıldıktan sonra silindiği, reçete atlatma tabir edilen işlemden kaynaklı olarak davacı eczaneye herhangibir kusur izafe edilemeyeceği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacı eczane ve birlikte hareket ettikleri iddia edilen diğer eczanelere ait inceleme raporları ve rapora konu reçeteler, ilaçlar, küpürler, hasta beyanları dikkate alınmamıştır. Bilirkişi tarafından bu hususlar ve protokol hükümleri incelenmeden soyut bir inceleme yapılmıştır. Hal böyle olunca bu rapora itibar edilemez ve hükme esas alınamaz. O halde mahkemece, Kurumun denetim servisince hazırlanan inceleme raporları ve ekleri taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, fiile iştirak eden diğer eczanelere ait işlemler, reçetelerin silinme ve kurumu fatura edildiği tarihler gözetilerek, aynı tarihli ve aynı hastalar için düzenlenen reçeteler karşılaştırılmak suretiyle konusunda uzman içinde sayıştay denetçisi bilirkişilerin de yer aldığı bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle cezai işleme konu sözleşme maddeleri tek tek değerlendirilerek taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ve açıklayıcı olacak şekilde rapor hazırlanması sağlanmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/11/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.