23. Hukuk Dairesi 2014/10589 E. , 2015/7310 K. MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili ile davalının, davalı otobüslerinde seyahat eden yolcuların müvekkiline ait dinlenme tesisinde konaklama ve diğer ihtiyaç…
**23. Hukuk Dairesi 2014/10589 E. , 2015/7310 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili ile davalının, davalı otobüslerinde seyahat eden yolcuların müvekkiline ait dinlenme tesisinde konaklama ve diğer ihtiyaçları ve otobüslerin mazot alımı için sözleşme yaptığını, müvekkilinin 01.02.2005 tarihinden itibaren davalının otobüslerine sözleşme gereğince veresiye mazot sattığını, ancak davalının otobüslerin tesiste konaklama bedelini ve veresiye olarak aldıkları mazotların bedelini ödemediğini, buna rağmen davalının almış olduğu depozitoyu ödememek için tesiste mola veren araç başına ödeme yapılmadığı, gerekli özenin gösterilmediği ve personel maaşının ödenmediği gerekçesiyle, sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, müvekkilinin cevabi ihtar olarak, aldığı 50.000,00 TL mazot parasını ve 100.000,00 TL değerinde depozito alacağı bulunduğunu, bu miktarı iade etmesini istemiş ise de, ödeme yapılmadığını ileri sürerek, depozito bedeli 100.000,00 TL, 100.000,00 TL cezai şart ile mazot paralarından da şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere toplam 201.000,00 TL'nin sözleşmenin feshedildiği 15.07.2005 tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, sözleşmedeki yükümlülüklerinin davacı tarafça yerine getirilmemesi üzerine sözleşmenin 15.07.2005 tarihinde feshedildiğini, depozitin müvekkiline teslim edildiği iddiasının da yerinde olmadığını, davacının depoziti ödediği sabit olsa bile müvekkilinin 9. madde uyarınca iade ile yükümlü olmadığını, davacının sözleşmenin başından bu yana fesih tarihine kadar otobüs başına ödemesi gereken miktarları ödemediğini, akaryakıt bedellerinin tamamının peşin satıldığını, akaryakıttan borcu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraf kayıtlarında alacak ve borç kaydı bulunmadığından veresiye verildiği ve ödenmediği iddia edilen mazot bedeli alacağı bakımından davanın ispatlanamadığı, sözleşmede depozito ödenmeden sözleşmenin yürürlüğe girmeyeceği kabul edildiğinden, sözleşme tarihi itibariyle davalının otobüslerinin davacı tesisinde konaklamaya başlaması gözetilerek depozitonun ödenmiş olduğunun kabul edildiği, davacının otobüs başına davalıya ödemesi gereken miktarın 30.395,00 TL olduğu, sadece araç başına ödenecek bedel ve depozito toplamının 130.395,00 TL rakamına ulaştığı, bu rakama mazottan ödenecek kârın dahil olmadığı, davacı tarafından banka aracılığıyla 103.000,00 TL ve ... ile 21.662,50 TL olmak üzere toplam 124.662,50 TL ödendiği, başkaca bir ödeme makbuzu sunulmadığı, sözleşmenin feshinin haksız olduğu yolundaki bilirkişi tespitinin minimum ödenmesi gereken bedelden de düşük ödeme yapılmış olması nedeniyle yerinde olmadığı, davalıya tek taraflı hemen fesih yetkisi veren sözleşmenin davacı tarafça ihlâl edildiği sonucuna varıldığı, ödenmiş depozitonun sözleşmenin 9. maddesi uyarınca iade edilemeyeceği, depozito iadesi ve cezai şarta ilişkin talebin de ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Sözleşmenin 6. maddesinde, " Tesiste satılan mazottan elde edilen %17,5 kârın %3 iskonto olarak alım yapan otobüslere, geriye kalan %14,5'un yarısı ...'e ait olacak ve düzenli olarak ödenecektir..." hükmünden davalıya veresiye satış yapılacağına dair anlaşmanın varlığı değil, peşin satış yapılacağı anlaşılmakta olup, davacı, kârı davalıya aktaracak taraftır. Kârın borçlusu olan davacı, peşin satılan akaryakıtın alacaklısı olup, akaryakıtın veresiye satıldığını kendi ticari defteriyle dahi kanıtlayamamış, defter dışında başka deilller de ibraz etmemiştir. Mahkemece de benimsenen bilirkişi raporuna göre bu sonuca varılmıştır. Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Davacı vekilinin depozito bedeli ve cezai şarta yönelik temyiz itirazlarına gelince; Taraflar arasında tanzim edilen ve yürürlük tarihi 01.02.2005 olan sözleşmede, davalıya ait otobüslerin davacıya ait tesisten yararlanacağı kararlaştırılmış olup, "sözleşmenin şartları" başlığı altındaki maddelerden biri olan sözleşmenin 4. maddesi, “Tesis sahipleri tarafından 100.000,00 TL depozito sözleşme imzalandığı tarihinde ...'e verilecektir. Depozito verilmesinden sonra sözleşme geçerli olacaktır.” hükmünü, 5. maddesi, “Tesis sahibi tarafından ... 15.06.2005 tarihine kadar Tesiste mola veren her bir otobüs başına 25,00 TL ödeme yapılacak, ödemeler günlük ve düzenli olarak yapılacaktır. Ayrıca Tesiste mola veren otobüslerin listesi yine günlük olarak ... Yazıhanesine fakslanacaktır. 15.06.2005 tarihinden sonra % 20 zam yapılarak otobüs başına ücret ödemeleri günlük ve düzenli olarak zamlı miktar üzerinden yapılacaktır. Otobüs başına ödenen ücret, sözleşme süresi olan üç yıl boyunca her yıl bir önceki yılda otobüs başına ödenen ücrete %20 zam yapılarak hesaplanacak ve düzenli olarak günlük ödenecektir.” hükmünü, 7. maddesi, “Tesis sahibi, ...'e ait firma otobüslerinin personeline ve firma yolcularına karşı gerekli dikkat ve özeni gösterecek Tesisin sağlıklı, temiz ve standartlara uygun olmasını sağlayacak; Tesise firmaya karşı herhangi bir uygun olmayan davranışta bulunması durumunda sorumluları ve Tesiste mola vermeden geçen otobüslerin plakalarını ...e derhal bildirmek zorundadır.” hükmünü, 10. maddesi, “Taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmedikleri takdirde cezai şart olarak 100.000,00 YTL tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ederler” hükmünü, mükerrer 10. maddesi, “Sözleşme şartlarına uygun çalışmadığını tespit ettiği tesis sahibinin sözleşmesine herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın YENİ SES TURİZM tek taraflı olarak fesih etme hakkına sahiptir.” hükmünü içermektedir. Her iki tarafın imzasını taşıyan bir sözleşme dosya içerisinde mevcut değildir. Az önce maddeleri açıklanan sözleşme sadece davalının imzası olan sözleşme olup, bilirkişi asıl ve ek raporunda 9. maddeden hiç bahsedilmemiştir. Sadece davacı tarafın imzaladığı ya da sadece davalı tarafın imzaladığı sözleşmenin madde numaraları farklı olsa da içeriği, 9. madde dışında aynı olup, 9. madde farklıdır. Sadece davacı tarafın imzaladığı sözleşmede 9. madde "Taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmedikleri takdirde cezai şart olarak 100.000,00 YTL tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ederler. Tazminat dışında Tesis sahibi tarafından sözleşme şartlarına aykırı hareket halinde kendisi tarafından verilen depozito da hiçbir şekilde iade edilmez." şeklinde; sadece davalının imzaladığı sözleşmede aynı maddenin 2. cümlesi 9. madde olarak " ... tarafından tesise tahsis edilecek personellerin maaş ve giderleri taraflarca ortak karşılanacaktır." şeklinde olup, 1. cümlesi ise 10. madde olarak düzenlenmiştir. Davalı tarafça keşide edilen 15.07.2005 tarih ve 21577 yevmiye sayılı ihtarname "Şirketimiz ile yapmış olduğumuz 01.02.2005 tarihli sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmektesiniz. Şözleşmenin 5. maddesinde belirtilen yükümlülükleriniz ile sözleşmenin 7. maddesinde belirtilen tesisin sağlıklı temiz ve standartlara uygunluğunun sağlanması şartlarının ve sözleşmenin diğer maddelerinin tarafınıza yüklediği yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden dolayı sözleşmenin 9. maddesi uyarınca şirketimiz tesis sahibinin sözleşme şartlarına uygun çalışmadığı ve şartlara aykırılık halinde bildirimsiz olarak sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etme hakkı olduğundan söz konusu yapmış olduğumuz sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğimi ihbaren bildiririm." şeklindedir. Bu ihtarnamede geçen 9. madde, sadece davacının imzaladığı sözleşmedeki 9. maddedir. Temyiz dilekçesinde de davalının bu üç maddeye dayalı olarak sözleşmeyi feshettiği belirtilmekte ise de, temyiz dilekçesinde bahsedilen ve fesih ihtarnamesinde dayanıldığı zannedilen 9. madde farklı olup, dava dilekçesinde dayanılan ve sadece davalının imzaladığı sözleşmede yer alan farklı 9. madde, personel maaş ve giderlerinin taraflarca ortak karşılanacağına dair hükmü içermektedir. Davacı tarafça keşide edilen 06.02.2006 tarih 00946 yevmiye sayılı cevabi ihtarnamede ise, akaryakıt borcunun davalı tarafça ödenmediği, bu bedelin istenmesi üzerine 2005 yılı Haziran ayından itibaren başka tesiste mola verildiği, sözleşmenin 7. maddesinde belirtilen şartlara aykırı davranıldığı gerekçesinin afaki olup kötüniyetli olduğu, depozitonun iade edilmesi gerektiği belirtilerek, 100.000,00 TL depozito ve 50.000,00 TL akaryakıt bedelinin ödenmesi, aksi halde bu bedel ile birlikte 100.000,00 TL cezai şartın ödenmesi istenilmiştir. Davacının bu ihtarı ve dava dilekçesi, davacının sadece davalının imzaladığı sözleşmeye dayandığını göstermektedir. Davacı taraf, kendisinin imzasını içermeyen, davalı taraf da kendisinin imzasını içermeyen ve 9. madde hükmü farklı olan sözleşmeye, kendileri için daha lehe olduğu için dayandıkları anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı tarafça keşide edilen 15.07.2005 tarihli fesih ihtarnamesinde, sözleşmenin 5, 7 ve 9. maddelerine aykırı davranıldığı gerekçesine dayanılmış ise de, sözleşmenin mükerrer 10. maddesindeki ihtara gerek kalmaksızın davalıya tek taraflı fesih hakkı tanıyan hükmün, “Sözleşme şartlarına uygun çalışılmadığı” ibaresi ve sözleşmenin 4. maddesi uyarınca davacı tarafından ödenen depozito gözetildiğinde sözleşmenin sadece 7. maddesine aykırılık hallerinde kullanılabileceğinin, parasal yükümlülüklere aykırı davranıldığında, davacı tarafça ödenmiş olan depozitodan borcun tahsil edilebileceğinin ya da ihtar yapıldıktan sonra sonucuna göre sözleşmenin feshedilebileceğinin kabulü gerekir. Mahkemece, sözleşmenin 7. maddesine aykırılık yönünden tanıklar dinlenmiş, bilirkişi tarafından, “Davacının bu yükümlülüğünü ihlâl ettiğine ilişkin, davalının kendi yanında çalışan ve yeminsiz olarak dinlenen tanıklarının soyut beyanlarının dışında herhangi bir somut delil (yolcuların şikayet tutanakları vs.) sunulamamıştır. Bu durumda da davalının, davacının sözleşmenin 7. maddesini ihlâl ettiğine ilişkin savunmasını ispatlayamadığının da kabulü gerekir. Dolayısıyla davalının sözleşmeyi haklı bir nedene dayanmadan feshettiği sonucuna ulaşılmaktadır.” görüşü bildirilmiş olmasına ve mahkemece, davacının sadece 5. maddenin konusu olan otobüs başına ödenecek ücret borcu kapsamında 5.732,50 TL borcunun kaldığı hesaplanmasına rağmen, davalı elinde 100.00,00 TL depozito tutarı da bulunduğu gözardı edilerek, davacının 5. madde kapsamındaki parasal yükümlülüklerini yerine getirmediği gerekçesiyle davalının mükerrer 10 maddedeki ihtarsız fesih hakkını kullanabileceği kanatine varılarak feshin haklı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu hüküm, davalı tarafça feshin, 7. ve 9. maddeye de dayandığı belirtilerek gerekçe yönünden temyiz edilmemiştir. Bu durumda mahkemece, davacının parasal yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedenine dayalı olarak davalının ihtarsız fesih hakkının bulunmadığı, 7. maddedeki yükümlülüklere aykırılıkla ilgili dayandığı fesih nedeninin gerçekleştiği yönündeki savunmasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davalının feshinin haksız olduğunun kabulü ile davacının cezai şarta yönelik isteminin değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak cezai şarta yönelik istemin reddi doğru olmamıştır. Öte yandan, sözleşmenin 4. maddesi gereğince davacı yararına oluşan karine nedeniyle, davacı tarafça sözleşme imzalandıktan sonra 100.000,00 TL depozitonun davalıya ödendiği mahkemece kabul edilmiş olup, davalı tarafça bu gerekçe, diğer anlatımla bu karinenin aksi yönünden de hüküm temyiz edilmediğinden, depozitonun ödenmiş olduğu taraflar arasında çekişmesiz hale gelmiştir. Kural olarak, sözleşmenin feshinin haklı ya da haksız olmasına bağlı olmaksızın, taraflar daha önce ifa ettikleri ve karşı tarafın mal varlığına giren edimleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler. Mahkemece, cezai şartın tahsili ve mazot bedeli alacağı bakımından, sadece davalının imzaladığı ve madde numaralı farklı olan sözleşme esas alınmış ve esasen bu maddeler yönünden içerik aynı ise de, farklı olan 9. madde bakımından ise mahkeme sadece davacının imzaladığı sözleşmenin davacının aleyhine olan 9. maddesini esas almıştır. Sadece davacı yanın imzaladığı sözleşmede, depozitonun iadesini yasaklayan hükme davacı aleyhine yer verilmiş olup, depozitonun iadesi istemi yönünden mahkemece de bu sözleşmeye ve bu maddeye göre sonuca gidilmiştir. Sadece davalı yanın imzaladığı ve davacının dava açarken dayandığı sözleşmede böyle bir hüküm bulunmamakta ve bu sözleşmenin bu hükmü davacı yararına ise de, davacı yan temyiz dilekçesinde kararı, aleyhine olan bu gerekçe yönünden temyiz etmemektedir. Ne var ki, kararı gerekçe yönünden temyiz etmeyen davalının ise, otobüs başına ödenecek ücret alacağı olarak 5.732,50 TL dışında bir alacağı kalmadığının ve buna göre sona eren sözleşmenin teminatını oluşturan depozitodan bu borcun mahsubu yapılarak, geri kalan ve nedensiz zenginleştirme oluşturan miktarın davacıya iade edilmesi gerektiğinin kabulü gerekir. Bu durumda, davacının anılan gerekçe yönünden kararı temyiz etmemesi onun aleyhine sonuç doğurmamaktadır. Bu durumda mahkemece, davacının otobüs başına ödenecek borç miktarının mahsubundan sonra kalan depozito tutarının istirdadına karar verilmesi gerekirken, salt anılan 9. maddenin lafzından yola çıkılarak bu istemin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Diğer yandan, 01.02.2010 olan dava tarihinin, gerekçeli karar başlığında, 05.02.2010 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.11.2015 tarihinde cezai şart istemi yönünden oyçokluğu, diğer istemler yönünden oybirliğiyle karar verildi. KARŞI OY YAZISI Davacının mazot bedeli alacağının reddine dair hükme yönelik davacının temyiz itirazlarının reddine ilişkin 1 no'lu bendin tamamına, depozito bedelinin istirdadı isteminin reddine yönelik hükmün davacı yararına bozulmasına ilişkin 2 nolu bendin bu kısmına katılmakla birlikte, cezai şart isteminin reddi kararının davacı yararına bozulmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. Şöyle ki; Sözleşmenin 5. maddesinde günlük ve düzenli olarak yapılması kararlaştırılan otobüs başına 25.00 TL ödemeleri, davacının aksattığı ve 5.732,50 TL'nin ödenmediği, mahkemenin ve sayın çoğunluğun kabulündedir. Sözleşmenin 5. maddesi de "sözleşmenin şartları" başlığı altında sayılan maddelerden biri olup, bu madde, davalıya ihtarsız, tek taraflı fesih hakkı veren (sadece davacının imzaladığı ve mahkemenin gerekçesinde tartıştığı) sözleşmenin 10; sadece davalının imzaladığı sözleşmenin ise mükerrer 10. maddesinin "sözleşme şartlarına uygun çalışmadığını tespit ettiği tesis sahibinin sözleşmesine...." ibaresinin kapsamında kalan bir maddedir. Anılan borcun ödemesindeki aksama halinde, ihtara gerek kalmaksızın fesih hakkı doğmakta olup, bu aksama davalı tarafça kanıtlanmış, diğer anlatımla bu borcun aksatılmadan ödendiğini davacı kanıt kanıtlayamamıştır. Sözleşmenin 10. maddesinin, sözleşmenin şartlarından sadece 7. maddeye ilişkin olduğuna yönelik çoğunluk yorumu doğru değildir. Taraflar 10. maddeyi o anlamda yorumlayıp kararlaştırmak isteselerdi, farklı şekilde kaleme alırlardı. 10. maddede, herhangi bir sınırlamaya yer verilmemiş, "sözleşmenin şartları" başlığı altında yazılı maddelerde yer alan şartların, borçların biri ya da bir kaçının ihlali halinde tek taraflı, ihtarsız fesih hakkı davalıya tanınmıştır. 10. maddede sadece vurgulanan, 7. maddedeki tesisin sağlıklı, temiz ve standartlara uygun olmasını sağlamak olmayıp, sözleşmenin tüm şartlarına ilişkin borçların ifasını sağlamak ve kuvvetlendirmektir. Depozito, sadece 5. maddedeki borçların değil, sözleşmedeki diğer borçların da teminatı olup, davalı 5. maddeye dayalı ihtarsız fesih hakkını, depozitoya başvurarak, kullanmama yolunu tercih edebilir ise de, buna mecbur değildir. 10. maddeyi "tesisisi uygun çalıştırmadığı tespit edilen tesis sahibi" şeklinde ve sadece 7. maddeyi çağrıştıran biçimde anlayan sayın çoğunluğun bu yorumu gibi bir yorumu, davanın tarafları ve özellikle davacı taraf, gönderdiği 06.02.2006 tarihli ihtarında, dava ve temyiz dilekçesinde dahi yapmamaktadır. 10. maddede, tesis sahibi davacının sözleşme şartlarına uygun davranmaması halinde davalıya ihtarsız fesih hakkı tanımaktadır. Maddeki "tesis sahibi" ibaresi, davalıyı; "çalışmadığını" ibaresi, "davranmadığını" ifade etmektedir. 10. maddenin sözleşme şartlarından 5,7 ve 9. maddeyi de kapsamına aldığı, davalının bu maddelere dayalı olarak, fesih hakkını kullandığı hususu, davacının 06.02.2006 tarihli ihtarı ile dava ve temyiz dilekçesinde dahi açıklanmakta olup, bu maddelerde yazılı şartların gerçekleşmediği, ihlâlin davacı tarafça yapılmadığı, davalının başka tesiste mola vererek sözleşmeyi ihlâl ettiği ileri sürülmek suretiyle, davalının fesih nedenlerinin her birine cevap verilmiştir. Tarafların kendilerinin çerçevesini belirledikleri iradelerini farklı yorumlayıp, bunun dışına çıkmak, tarafların gerçek iradelerini anlamayı ve bulmayı amaçlayan TBK'nın 19/1. madde hükmüne aykırıdır. Mahkemece de, 5. madde, 10. madde kapsamında görülüp, tartışılmış ve davalının bu madde kapsamındaki feshi haklı görülmüştür. Bu nedenlerle, davacının cezai şart isteminin reddine dair verilen mahkeme kararı doğru olduğundan, davacı vekilinin aksi yöndeki temyiz itirazı reddedilip, 1. bent kapsamına alınması ve sadece depozito bedelinin istirdadı isteminin reddine yönelik kararla sınırlı olarak hükmün davacı yararına bozulması gerektiği görüşündeyim.