Ceza Genel Kurulu 2007/5.MD-101 E., 2008/3 K. Ceza Genel Kurulu 2007/5.MD-101 E., 2008/3 K. - GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ] - 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 240 ] "İçtihat Metni" Olay tarihinde Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olan sanık A.... Y....hakkında T.C Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 04.04.2005 gün ve 106-2004 sayılı kovuşturma izni, Adalet Bakanı'nın 11.04.2005 tarihli oluru, Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığının 15.04.2005 gün
Ceza Genel Kurulu 2007/5.MD-101 E., 2008/3 K. **Ceza Genel Kurulu 2007/5.MD-101 E., 2008/3 K.** **- GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ] - 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 240 ] **"İçtihat Metni"** Olay tarihinde Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olan sanık A.... Y....hakkında T.C Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 04.04.2005 gün ve 106-2004 sayılı kovuşturma izni, Adalet Bakanı'nın 11.04.2005 tarihli oluru, Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığının 15.04.2005 gün ve 8763-266 sayılı iddianamesi ve Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 24.05.2005 gün ve 186-145 sayılı son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesince açılması kararının ardından Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.10.2005 gün ve 47-43 sayılı görevsizlik kararı vermesi nedeniyle davaya bakan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 23.02.2007 gün ve 8-2 sayı ile; "… …..Sanık hakkında Bakırköy 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/111 esas sayılı dosyasında gaspa teşebbüs suçundan tutuklu olarak yargılanan sanık T.... K....'in tahliyesini temin amacıyla önceden tanıdığı Polis Memuru A...... B....... K... ile temas kurup tahliyesi için taahhütte bulunup 5000 Euro talep ettiği, 29.09.2004 günlü oturumda sanığın 18 yaşından küçük olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Bakırköy Çocuk Mahkemesine gönderilmesine, TCK.daki değişikliklerin uygulanması ihtimaline göre sanık T.... K....'in tahliyesine karar verilen heyette üye olarak yer alıp tahliye müzekkeresini kendisinin imzalayıp sanığın tahliye edildiğine dair bilgiyi polis memuru A...... B....... K...'ya verip tahliye karşılığı alınacak paraya ilişkin görüşmeler yaptığı ancak ilgililer tarafından vaad edilen paranın A.... Y....'a ödenmediğinden dolayı sanığın gerekli gayreti gösterip taahhüdünü yerine getirdiği anlaşmaya konu rüşvet miktarının ödenmemesinin suçun oluşumuna engel olmayıp rüşvet anlaşmasının yapılmakla bu suçun oluştuğu iddiasıyla açılan davada: .......İletişim tespit tutanakları ve bu tutanaklardaki konuşmalara dayanarak tanıklara sorulan sorulara verilen cevaplar yasal kanıt olarak kabul edilmediğinden hükme esas alınmamış ve değerlendirme dışı bırakılmıştır. Geriye hukuka uygun kanıt olarak sanığın savunmasını içeren dilekçeleri ve tanıkların aşamalarda alınan yeminli beyanları kalmaktadır. …….765 sayılı TCK.nun 240. maddesi "Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur… …..cezalandırılır." hükmünü, 5237 sayılı TCK.nun 257. maddesi ise "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi… …. cezalandırılır."hükmünü amirdir. Görevi kötüye kullanma suçunda, kötüye kullanılan bizzat görev değil kamu görevlisinin sahip olduğu yetkidir. Kamu görevlisinin kendi görev alanına giren yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle mevzuat ve etik kuralların öngördüğü usul ve esaslardan farklı bir biçimde yapması görevde yetkinin kötüye kullanılmasıdır. Heyet halinde çalışsa bile bir Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi Hakimin (turistlerden vizelerini uzatmak için ve polis laboratuarındaki iş sahiplerinden raporların çabuklaştırılması gibi sebeplerle para istemesi nedeniyle) çevrede güvenilmeyen ve muteber kişi olarak tanınmayan polis memuru A...... B....... K... ile odasında görüşürken heyetine iştirak ettiği Bakırköy 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/111 esas sayılı dosyasının tutuklu sanığı olan kayınbiraderinin ortağının oğlu T.... K....'in tahliye edilip edilemeyeceği hususundaki sorusuna muhatap olup sanığın yattığı süreye yaşına ve eski ve yeni kanuna göre kendisine verilecek cezaya süresine göre hesap yapılıp dosyanın incelenmesinden sonra sanığın durumunun belli olacağına ve yardımcı olacak bir durum varsa yardımcı olacağına dair cevap vermek suretiyle kendi önüne gelecek dosyada yapılacak işlemler hakkında bilgi verip görüş ve kanaat belirtmesi, tahliyesini müteakip te gerek yeğenine iş verecek olması ve gerekse bankadan faiz ile borç alarak ihtiyacını karşılamak yerine dost ahbap ilişkisi içindeki bu kişi aracılığıyla onun kayınbiraderinin iş ortağı olduğu anlaşılan tahliye olan çocuğun babası Ahmet Keskin'den 2000 veya 5000 dolar borç veya kredi alacağını göz önünde tutup A...... B....... K...'yı memnun etmek için T.... K....'in tahliye edildiğini ve dosyasının çocuk mahkemesine gönderildiğini bildirmesi hakimlik mesleğinin tarafsızlığı, ketumluğu ve yukarıda sıralanan etik kurallarına uygun olmayan davranışlarla görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Olayın oluş şekli ve geçirdiği safahat itibariyle dost ahbap ilişkisi içindeki kişilerden "hakimin hastası var para lazım "denilerek para istenmesinde sanığın en iyimser yaklaşımla faiz ödemeden borç almak gibi kendisine yarar sağlarken devletin itibarı ve vatandaşın devlete olan güveni zedelenip kamunun zararına sebebiyet verilirken bu vesileyle hakim ismi kullanılarak Polis Memurunun eniştesinin ortağından olan alacağının da tahsilin çalışılmıştır. Ayrıca tahliyeyi müteakip para istemesi kastını ortaya koymaktadır. Bakırköy 6.Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı F.... A.......talimatla alınan 03.02.2006 tarihli yeminli beyanında A.... Bey'le ilgili soruşturma başlamadan birkaç gün önce Bakırköy ve İstanbul Adliyesindeki bazı hakim ve savcıların 5190 sayılı Yasa ile yetkili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen bir iddianamede Hakim A.... Bey'in isminin geçmesi sebebiyle onunla çıkacakları duruşmalarda Hakim A.... Bey'e görüşünü açıklamaması konusunda kendisini uyardıklarını, bu uyarıdan sonra Hakim A.... Bey ile çıktıkları iki tutuklu dosyada bu söylenti nedeniyle kendisinin ve üye Hakim N.... Hanım'ın duruşmaya huzursuz olarak çıktıklarını açıklamak suretiyle yargı erkinde kuşkulu ve güvensiz bir ortamın oluşup bu nedenle de kamunun bundan zarar gördüğü düşünülmelidir. Yukarıda açıklanan nedenlerle sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği hususunda heyetimizde tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur… …..Sanık aleyhinde bir durum yaratacağından sanık hakkında 765 sayılı TCK.nun 240. maddesinin birinci fıkrası uyarınca aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur." gerekçesi gösterilerek "sanığın, T.... K.... olayı ile ilgili olarak eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 240/1,20 ve 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 366 YTL. adli para ve 2 ay 15 gün geçici süre ile memuriyetten yoksun kılınma cezası ile tecziyesine, hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 11 YTL üzerinden 3300 YTL adli para cezasına çevrilmesine, 765 sayılı TCY.nın 72. maddesi gereğince sanık hakkındaki cezaların 3666 YTL. adli para ve 2 ay 15 gün geçici süreyle memuriyetten yoksun kılma cezası olarak içtimaına ve 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine, yargılama giderine … …." hükmedilmiş olup, mahkumiyet hükmü sanık A.... Y....müdafii tarafından usule, sübuta, vs.ye; Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından da vasfa yönelik olarak sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.04.2007 gün ve 114596 sayılı olup; usulüne uygun şekilde elde edilmiş bulunan telefon dinleme kayıtlarının delil olarak kullanılması suretiyle sanığın rüşvet alma suçundan cezalandırılması gerektiği görüşünü içeren bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü: TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Temyiz incelemesi, sanık müdafi ve Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyizi nedeniyle, sanık A.... Y....hakkında T.... K.... olayı ile ilgili olarak verilen mahkumiyet hükmüne hasren yapılmıştır. Sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz incelemesinin 11.12.2007 tarihli birinci müzakeresinde, dosyada bulunan iletişimin dinlenmesine ait tutanakların kanıt olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır. I-Ön meselenin incelenmesinde; İlkeleri Ceza Genel Kurulu'nun 12.06.2007 gün ve 23-167 sayılı kararı ile; 13.06.2006 gün ve 122-162 sayılı kararında açıkça ortaya konulduğu ve ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; Anayasa'nın 22. maddesi uyarınca kişilere tanınan haberleşme özgürlüğünün gizliliği esastır. Gizlilik kuralı ancak ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla askıya alınabilir. Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi'nin 8. maddesinde de haberleşme özgürlüğüne müdahalenin belli değerlerin korunması amacıyla ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin-Fransa; 20 Nisan 1990 tarihli Huvig-Fransa; 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru-Romanya; 2 Ağustos 1984 tarihli Malone-Birleşik Krallık ve 06 Ağustos 1978 tarihli Klass ve Diğerleri-Almanya Davalarında verilen kararlar da bu yöndedir. Bu kararlarda özetle; "Telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bu nedenle özellikle kesin olan bir kanuna dayanmalıdır. Özellikle kullanılabilecek teknolojiler devamlı daha sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olması önemlidir." ve "Gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için, yürütmeye verilen yasal taktir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olması hukukun üstünlüğüne karşıdır. Bu nedenle, yetkililere verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korunmayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir." biçimindeki gerekçelere dayanılmak suretiyle, telefonla yapılan iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınması ile bu şekilde elde edilecek delillerin kullanılması konusunda belirleyici sınırlamalar getirilmemiş, buna karşılık iletişimin dinlenmesi tedbirine ilişkin tüm ayrıntıların yasalarda yer alması gerektiği vurgulanmıştır. Ülkemizde telefonla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme 01.08.1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasası'nın 2. maddesidir. Bu düzenlemeye göre; aynı Yasada katalog halinde sayılan suçların soruşturması sırasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan durumlarda hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale getirilmiştir. Bununla birlikte anılan Yasada iletişimin dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilecek olan delillerin değerlendirilebileceği yönünde bir hükme yer verilmemiştir. Bu açıklamalar ışığında değerlendirme yapıldığında; somut olayda sanık A.... Y....'ın konuşmalarını içeren telefon dinleme tutanaklarının İstanbul 14 Nolu Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2004 tarihli kararına istinaden A...... B....... K...'nın telefonlarının dinlenmesi sırasında 29.09.2004, 01.10.2004 ve 17.11.2004 tarihlerinde tesadüfen elde edilen bulgular olduklarında şüphe bulunmadığına göre, uygulamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuatta telefonla yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bulguların delil olarak kullanılabileceğine ilişkin açık bir düzenleme yer almadığından, bu tutanakların delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Öte yandan iletişimin dinlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bulguların delil olarak kullanılabilmesine imkan tanıyan 5271 sayılı CYY.nın 138. maddesindeki düzenleme sadece bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 01.06.2005 tarihinden sonra uygulanan tedbirler açısından uygulanabilecektir. Bir başka anlatımla; 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılama sırasında delil olarak kullanılması hukuka aykırı bulunduğundan, dosyamızda bulunan telefon dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılması mümkün değildir. Ön mesele konusundaki çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyelerinden A.S.Ertosun; "Sayın çoğunluğun, Polis Memuru A..... B.........ile sanık A.... Y....arasında yapılan telefon görüşmelerinin, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.9.2004 günlü A...... B....... K... ve H...... S..'ın kullandıkları telefonların 3 ay süre ile dinlenmesine ve tesbitine ilişkin kararına dayandığı, kararın A...... B....... K... hakkında silâh kaçakçılığı ve kara paranın aklanması suçlarını işleyen, iştirak, yardım, aracılık ve yataklık edenler hakkında verildiği, bu sebeple A.... Y....'ın işlediği ileri sürülen rüşvet alma suçunda yasal kanıt olarak kullanılamayacağı ve hükme esas alınamayacağına ilişkin görüşüne, aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin(İHAS) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin(AİHM), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır(Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS'nin 8. maddesini ihlâlden mahkûm edilmiştir). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur. Dava konusu olayda, 4422 sayılı Kanun kapsamında yürütülen soruşturma sırasında, A...... B....... K... için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçenin telefonunun dinlenmesi sırasında, dosyamızın sanığı Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi A.... Y....ile yapılan telefon görüşmeleri, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir(CMK'nın 138/2. maddesi). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan, ancak CMK'nın 135/6. maddesinde sayılan(katalog) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hâkim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfî değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hâkim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmî olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı delil olarak kullanılabilir. Önemli olan delil araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır. Örneğin; (A) resmî olarak dinlenmektedir. Aslında resmî olarak dinlenmek istenen (A) ile konuştuğu bilinen (Y)'dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. AİHM, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir (Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları). CMK.nın 217. maddesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmünü içermektedir. Ceza Muhakemesi Hukukumuz, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir(CMUK'nın 254, CMK'nın 217. maddeleri). Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS'nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır. İkinci soruşturmada gerekli karar alınmadan kamu davası açılırsa; hâkim, telefon kayıtlarını, yeni dinleme kararı olmadığı için hukuka aykırı ve yok sayamaz. Diğer kanıtlarla birlikte değerlendirip, kararını vermelidir. Telefon görüşmeleri, özel yaşam ve haberleşme özgürlüğü kapsamında bulunmaktadır. AİHM, telefon görüşmelerinin dinlenmesi önlemini, AİHS'nin 8/1. maddesi uyarınca, başvurucuya sağlanan hakkın kullanımına kamu otoritesinin bir müdahalesi olarak değerlendirmektedir. Bu müdahale, belli sebeplerle, ancak kanunî dayanağı olduğu sürece, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uyularak söz konusu olabilir(Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13, 22 ve AİHS'nin 8. maddeleri). Sözünü ettiğimiz normlarda, haberleşme özgürlüğünün sınırlama sebepleri tahdidî olarak sayılmış, bunlar arasında millî güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi de öngörülmüştür. Bu sebeplerle, kamu makamlarınca haberleşmenin denetimi mümkündür. Telefon dinleme kararı etkisini, suçla ilgili olsun olmasın hem konuşan taraflar hem de üçüncü kişiler üzerinde gösterir. Karar, iletişimi dinlenen şüpheli kadar suç ortaklarını ve suça yardım edenleri de kapsar ve onlar yönünden de hukuka uygun bir dinleme kararıdır. Hâkim kararına dayalı dinleme sonucu elde edilmiş bir bilginin, sanıklardan biri için geçerli ve hukuka uygun görülüp mahkûmiyet; diğerleri için hukuka aykırı ve dolayısıyla geçersiz sayılarak beraat kararı verilmesini izah etmek mümkün değildir. Keza soruşturma ve kovuşturma aşamalarında suçun niteliğinin değişmesi durumunda da dinleme sonucu elde edilen bilgiler, yasal dinlemeye bağlı olarak elde edildiğinden, hukuka uygun delil olarak kabul edilmeli ve hükme esas alınmalıdır. CMK'nın "Delillerin ortaya konulması ve reddi" başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrası "Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse; delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa ve istem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa reddolunur" hükmünü içermektedir. Kanuna aykırılığın tanımı, değerlendirilmesi ve bağlanan hukukî sonuçlar yere, zamana ve hukuk sistemine göre farklılık göstermektedir. Bu konuda Delil Hukuku(Evidence Law) adı ile Ceza Muhakemesi Hukukunda ayrı bir dal da oluşmuş ve özellikle Amerika Birleşik Devletlerinde kendini göstermiştir. Anılan Ülkede ve Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde, mahkumiyet için makul şüphenin yenilmesi(beyond reasonable doubt) ilkesi ortaya konulmuştur. Eldeki deliller, suçun işlendiği yönündeki makul şüpheyi yeniyorsa, bu mahkumiyet kararı için yeterlidir. Burada dikkat edilmesi gereken, her türlü şüphenin değil, makul şüphenin yenilmesidir. Buna bağlı olarak hukuka aykırı olarak elde edilen delil, iyi niyetle elde edilmişse, hukuka aykırılığın giderilebileceği ve delilin yok hükmünde sayılamayacağına ilişkin iyi niyet ilkesi de(good faith principle) bulunmaktadır. İyi niyetle elde edilen deliller, ilgili mahkeme kararı veya onayı olmasa da yok sayılamayacak ve eldeki diğer delillerle birlikte değerlendirilecektir. Bu bağlamda, tesadüfen elde edilen deliller, hukuka aykırı ve yok hükmünde sayılamaz. Aksinin kabulü, hukuka uygun olarak elde edilen delilin, bağlantılı suç ve soruşturmalarda kullanılamaması, soruşturmanın bütünlüğüne, delillerin serbestliği ile etkin soruşturma ve kovuşturma ilkelerine, suçla mücadele ve maddi gerçekliğin araştırılmasında kabul edilen üstün kamu yararına aykırı düşecek ve maddi gerçekliğin aydınlatılamaması sonucunu doğuracaktır. Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden, büyük bir kısmı uluslararası boyutlarda olan terör, çıkar amaçlı ve yolsuzluk suçları ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum(kamu) yararı öne çıkmaktadır. Aksi, bu tür suçlarla mücadelede en önemli kaynaklardan birini yok edecek ve etkin soruşturma ve kovuşturma yapılmasının önüne geçecek; dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler (dolaylı dinleme) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacak, yargıya duyulan güvenin sarsılmasına ve yargılamaların kilitlenmesine yol açacaktır. Hukukta istikrar kaygısı, hiçbir zaman adalet kaygısının önüne geçmemelidir. Anayasamızın "Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma" başlığını taşıyan 90. maddesinin son fıkrası hükmü ile yarar dengesi ve mağdur hakları da gözetilerek, tesadüfen elde edilen deliller, öncelikle Cumhuriyet savcısı tarafından değerlendirilip gerekli soruşturma yapılmalı ve mahkemelerce de diğer delillerle birlikte değerlendirilip, vicdanî kanaate göre karar verilmelidir." şeklindeki gerekçeyle karşıoy kullanırken, çoğunluk görüşüne katılmayan bir başka Genel Kurul üyesi de benzer görüşlerle ön mesele hakkındaki karara karşı muhalefet oyu vermiştir. Ön meselenin bu şekilde çözüme kavuşturulması üzerine hükmün esasına ilişkin incelemeye geçilmiştir. II-Esasa ilişkin incelemede; Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimi sanık A.... Y....ile yakınlık kuran polis memuru A...... B....... K...'nın, kayınbiraderi H...... S..'ın ortağı olan Ahmet Keskin'in oğlu T.... K....'in A.... Y....'ın görev yaptığı mahkemede gaspa eksik teşebbüs suçundan tutuklu olarak yargılanıyor olması nedeniyle, sanıktan bu kişinin dosyası hakkında bilgi sorması, sonra da A.... Y....'ın kendisinden borç para istemesi üzerine H...... S..'ın Ahmet Keskin'den olan alacağını tahsil ederek A.... Y....'a borç verme gayretine girmesi ve bu konudan H...... S.. ile Ahmet Keskin'e bahsetmesi, akabinde A.... Y....'ın da iştirak ettiği mahkeme heyetinin 29.09.2004 tarihli duruşmada dosyayı görevsizlikle çocuk mahkemesine gönderirken, T.... K....'i aynı gün tahliye etmesi tarzında gerçekleşen olayla ilgili olarak yapılan yargılama sonunda ilk derece yargı yeri olarak yargılama yapan Özel Dairece; T.... K....'in tahliye edilmesi konusunda sanıktan gelen ve mahkemenin diğer hakimlerine yönelen bir telkin veya tavsiyenin bulunmadığı gibi tahliyenin hukuka aykırı olarak yapıldığı yönünde de delil edilemediği kanaatine varılırken, tahliyeden önce A.... Y....ile A...... B....... K... arasında tutuklu T.... K....'in durumu ile ilgili olarak bir konuşmanın yapılmış olması, tutuklu T.... K....'in anılan konuşmanın akabinde sanığın da üyesi bulunduğu mahkeme tarafından serbest bırakılması, tahliye işleminin hemen ardından A.... Y....'ın telefonla A...... B....... K...'yı arayıp, tahliyeyi haber vermesi, bu olaylarla aynı günlerde sanık A.... Y....'ın tatile gitmek için A...... B....... K...'dan borç para istemesi ve A...... B....... K...'nın da A.... Y....'a borç para verebilmek için kayınbiraderi H...... S..'ın Ahmet Keskin'den olan alacağını tahsil etmeye çalışması hususlarının sübut bulduğu kabul edilmiş ve bu kabule istinaden sanık A.... Y....'ın görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir. Dosya kapsamından, A...... B....... K... hakkında örgüt bünyesinde işlenen bir takım suçların soruşturulmasıyla ilgili olarak telefon dinleme kararları verildiği, bu kararlar uyarınca yapılan telefon dinleme ve kayıt işlemleri sırasında da A...... B....... K... ile hakim A.... Y....arasında gerçekleşen telefon görüşmelerine tesadüf edildiği görülmektedir. Sanık hakkındaki soruşturmanın başlangıç noktası işte bu kayıtlardır. Nitekim, anılan kayıtlara istinaden sanık hakkında soruşturma başlatılmış ve daha sonra da kamu davası açılmıştır. Bununla birlikte; söz konusu telefon kayıtlarının hukuki durumlarının ön mesele olarak görüşülmüş ve delil olarak değerlendirilemeyecekleri sonucuna varılmış olması nedeniyle, esasa ilişkin inceleme sırasında bu kayıtlardan bahsedilmeyecektir. Bu durumda, telefon kayıtlarına itibar edilemeceğine göre; olayımız açısından maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yarayacak olan deliller, savunma, tanık ifadeleri ve telefon tespit tutanaklarıdır. Sanığın ikrarı ile olayların odağındaki polis memuru A...... B....... K...'nın, A...... B....... K...'nın kayınbiraderi olan H...... S..'ın, H...... S..'ın ortağı ve tahliye edilen T.... K....'in babası olan Ahmet Keskin'in, Ahmet Keskin'in diğer oğlu Tamer Keskin'in, Tamer Keskin'in arkadaşı A.... K....'nun, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı F.... A.....'un ve Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimi N.... G.......'ın birbiriyle uyumlu ifadeleri, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin tahliye kararı verilen 2004/111 esas sayılı dosyası ve telefon tespit tutanakları ile birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin dosya kapsamına uygun olarak olayın oluşuna ilişkin kabulünde ve bu oluş içerisinde sanığın kabul edilen eyleminin rüşvet suçunu oluşturmadığı yönündeki değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte; eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusunun tartışılması gerekmiştir. Sanık A.... Y....'ın eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin değerlendirme: 765 ve 5237 sayılı Yasalar açısından görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun unsurları Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2005 gün ve 96-118 sayılı kararında ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; suç tarihinin 765 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu döneme rastlaması nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak saptanmalıdır. 765 sayılı TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur. 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ise; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetinin, kamu zararının ya da kişilere haksız kazanç sağlanması sonucunun ortaya çıkmasıyla oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmektedir. Olayımız açısından çözülmesi gereken ilk sorun, 765 sayılı Yasaya göre memur, 5237 sayılı Yasaya göre de kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulunmayan sanık A.... Y....'ın olay sırasında görevinin gereklerine aykırı davranıp davranmadığıdır. Hakimin görevinin ne olduğu Anayasa ve yasalarımızda ayrıntılı olarak belirlenmiş değildir. Anayasa'nın 140. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre; "Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler." Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir. Nitekim, yapılan eylemin "görevin gereklerine aykırı hareket" olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakimlere Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de göz önünde bulundurulmalıdır. Hakimlerin görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslar arası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleridir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; "hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.", tarafsızlıktan bahsedilirken, "Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır." doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, "Hakim, mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide her hangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır: Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir." dürüstlükten bahsedilirken, "Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim sujesi olan hakim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmeli ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez." eşitlikten bahsedilirken; "Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır." ehliyet ve liyakattan bahsedilirken, "Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz." denilmek suretiyle bir hakimin (savcının) uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur. Şu halde; hakimler Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hakim ve savcıları bağladığında kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın ortaya çıkacak sonuçlar ve toplumdaki adalet duygusunda açacağı yara itibarıyla hakimlik mesleğinden kaynaklanan yetki ve görevin ihmal edilmesi ya da kötüye kullanılması anlamına geleceği açıktır. Olayımıza döndüğümüzde; sanığın, mesleğine uygun davranışlar içerisinde olmayan ve çevresinde muteber bir kişi olarak tanınmayan polis memuru A...... B....... K... ile Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/111 esas sayılı dosyasındaki tutuklu T.... K....'in tahliyesi konusunda duruşma öncesi ve sonrasında hakimlik mesleğinin uyulmasını gerekli kıldığı kural ve yükümlülüklere uygun olmayan şekilde odasında ve telefonla konuşup bilgi ve görüş beyan ettiği, bunun yanında da gerek yeğenine iş bulacağı için ve gerekse kendisinden borç para almak ümidiyle bu kişiyle olan ilişkisini geliştirip, tahliye ettiği kişinin yakınlarından alınacağını bildiği halde borç para temin etme konusunda bu kişiden istekte bulunduğu anlaşılmaktadır. Şu halde; sanığın eyleminin hakimlerin görev ve yetkilerini düzenleyen mevzuatla, hakimlerin tabi oldukları etik kurallarını ihlal etmesi nedeniyle 765 sayılı TCY.nın 240. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu" oluşturduğu açıkça ortadadır. 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçunun oluşması için ise tek başına "görevin gereklerine aykırı davranış" yetmemekte, ayrıca bu davranış sebebiyle kişilerin mağduriyetinin veya kamu zararının meydana gelmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olması gerekmektedir. Mahkemece de kabul edildiği gibi; somut olayda kamu zararı ve kişilere haksız yarar sağlanması koşulları oluşmuştur. Şöyle ki; görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanık A.... Y...., aynı zamanda yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vermiş ve yargı erkinde kuşkulu ve güvensiz bir ortamın oluşmasına zemin hazırlayarak kamunun zarar görmesine neden olmuştur. Ayrıca da, bankadan kredi alarak faiz ödemek yerine A...... B....... K...'dan faizsiz borç para almak suretiyle kendisine, tahliye olan T.... K....'in babasından olan alacağını tahsil edemeyen H...... S..'a hakim adını kullandırarak alacağını tahsil etme zemini hazırlamak suretiyle de H...... S.. ve bu alacağı tahsil etmeye çalışan A...... B....... K...'ya haksız yarar sağlamıştır. Belirtilen sebeplerle, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK nun 257/1. maddesindeki "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçunu oluşturduğunu kabul etmek gerekir. İşin esası ile ilgili çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı O.Şirin; "Olay tarihinde Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapmakta olan sanık A.... Y....'ın hakimlik mesleğinin gerektirdiği davranış biçimlerini terk ederek, gerek mevzuata ve gerekse etik kurallara aykırı biçimde kendi mahkemesinde yargılanmakta olan bir sanığın durumu hakkında değişik suç odakları ile ilişki içerisinde bulunduğu sezinlenen bir polis memuru ile görüşme yapması ve tahliye işleminin hemen ardından telefonla bilgi vermek suretiyle bu işle ilgilendiğini göstermesi, bunun da ötesinde ucunun tahliye edilen kişinin babasına ulaşacağını bilmesine rağmen tahliye işleminin yapıldığı günlerde anılan polis memurundan borç para istemesi ancak bu isteğin yerine getirilmemesi şeklinde ortaya çıkan eyleminin, önceden istikrar kazanmış uygulama itibariyle, 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacağında kuşku ve duraksama bulunmamaktadır. Bununla birlikte, suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önceye, hüküm tarihinin ise bu tarihten sonraki bir zamana denk gelmesi nedeniyle, sanığın davranışının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak saptanmalıdır. Eylemin 765 sayılı TCY nın 240. maddesindeki suçu oluşturduğu tarafımızca da kabul edildiğine göre, incelenmesi gereken konu; sanığın kabul edilen eyleminin 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesindeki suçu oluşturup oluşturmadığıdır. 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmektedir. Bu hususlarda sayın çoğunlukla aramızda herhangi bir fikir ayrılığı bulunmamaktadır. Ayrıldığımız ve muhalif olduğumuz husus, 5237 sayılı TCY. nın 257/1. maddesinde geçen "kamu zararı" ve "kişilere haksız bir kazanç sağlanması" kavramlarının anlamlandırılması noktasında ortaya çıkmaktadır. Esas itibarıyla bu konu 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren birçok kez Genel Kurul önüne gelmiş ve hep aynı şekilde çözüme kavuşturulmak suretiyle de istikrar kazanmıştır. Zira; Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2005/96-118; 06.12.2005/110-159; 17.04.2007/88-94; 01.05.2007/59-105; 20.11.2007/83-244 gün ve sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında benimsendiği ve ifade edildiği üzere; 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesinde bahsedilen mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ederken; kişilere haksız kazanç sağlanması, herhangi bir kişiye sağlanmış bulunan "ekonomik anlamdaki kazanç" olarak anlaşılmalıdır. Kamunun zarara uğraması ise; madde gerekçesinde açıkça belirtildiği ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın 71. maddesinde tarif edildiği şekilde "kamunun ekonomik anlamda bir zarara uğraması" demektir. Bu anlamda "yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar verilmiş ve yargı erkinde kuşkulu ve güvensiz bir ortamın oluşmasına zemin hazırlanmış" olması kamunun zararı olarak kabul edilemeyeceği gibi, "bankadan kredi alarak faiz ödemek yerine A...... B....... K...'dan faizsiz borç para istemek" ve "alacağını tahsil edemeyen H...... S..'a hakim adını kullandırarak alacağını tahsil etme zemini hazırlamak" ta henüz ortada tahsil edilmiş bir alacak bulunmadığına göre kişilere haksız kazanç sağlamak olarak değerlendirilemez. Bunun yanında, hükmün gerekçesinde yer almamakla birlikte, "T.... K....'in tahliyesi" bu kişi açısından haksız bir kazançmış gibi görünmekte ise de, tahliyenin sanığın etkisi altında kalmadıklarını açıkça ifade eden diğer iki hakimin de katılımıyla yapılmış olması ve bu konuda hukuka aykırı davranıldığına ilişkin yeterli delil bulunmaması nedeniyle burada da haksız bir kazançtan söz edilemez. Görevin gereklerine aykırı olarak gerçekleştirilen her davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmamaktadır. "Haksız kazanç"ın görevin gereklerine aykırı davranılarak kişilere hak etmediği bir yararın sağlanmasıyla oluşacağı, soyut olarak haksız kazanç sağlanması olasılığının bulunması halinin aynı anlama gelmeyeceği ve Yasanın 257. maddesinde öngörülen suçun oluşumu için yeterli olmayacağı ortadadır. Sonuç olarak; 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan suçun koşulları oluşmamıştır. Buna karşılık, sanığın hakimlik mesleği ile bağdaşmadığında şüphe bulunmayan davranışının disiplin cezası ile tecziyesine hiçbir engel bulunmamaktadır.. Bu nedenlerle; 765 sayılı TCY.nın 240. maddesindeki suçun şartları oluşmakla birlikte, 5237 sayılı TCY.nın 257/1. maddesindeki koşullar oluşmadığından, sanığın beraatı yerine mahkumiyet kararı verilmiş olması isabetsizliğinden hükmün bozulması gerektiği görüşündeyim." şeklindeki gerekçe ile karşıoy verirken, Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer Genel Kurul Üyeleri de "benzer gerekçelerle sanığın beraatı yerine mahkumiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden hükmün bozulması gerektiği" yönünde muhalefet oyları kullanmışlardır. Bu itibarla; sanık müdafii ile Cumhuriyet savcısının tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 23.02.2007 gün ve 8-2 sayılı hükmünün ONANMASINA, 2-Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ön mesele ile ilgili olarak 11.12.2007 günü yapılan birinci müzakerede, hükmün esası ile ilgili olarak ise birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 22.01.2008 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.