TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR S.T. BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2018/25045) Karar Tarihi: 19/11/2020 Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 2İKİNCİ BÖLÜM KARAR GİZLİLİK TALEBİ KABUL Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM M. Emin KUZRıdvan GÜLEÇYıldız SEFERİNOĞLU Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : S.T. I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun baro lev hasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edi
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM KARAR S.T. BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2018/25045) Karar Tarihi: 19/11/2020 Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 2İKİNCİ BÖLÜM KARAR GİZLİLİK TALEBİ KABUL Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM M. Emin KUZRıdvan GÜLEÇYıldız SEFERİNOĞLU Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : S.T. I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun baro lev hasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi ne deniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 6/8/2018 tarihinde yapılmıştır.3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön i ncelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafında n yapılmasına karar verilmiştir. 5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve es as incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. 7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunm uştur. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar öz etle şöyledir: Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 39. Jandarma Okullar Komutanlığında öğretim görevlisi olarak göre v yapan başvurucu 31/7/2016 tarih ve 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamın da Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değ işiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile görevinden ihraç edilmiştir. 10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, baro levh asına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle İzmir Barosuna (Baro) başvurmu ştur. 11. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğu gerekçesiyl e Baro Yönetim Kurulunun 25/10/2016 tarihli kararıyla kabul edilmiştir. Söz ko nusu karar, Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun 6/1/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur. 12. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından yerinde gö rülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 25/1/2017 tarihinde TBB'ye geri gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 3/2/2017 tarihli kararıyla, önceki kararında ısrar eder ek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabulüne karar vermiştir. Israr kararında; Ba kanlığın geri gönderme gerekçesinin usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir. 13. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin TB B Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 21/2/2017 tarihinde Anka ra 12. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde; 669 sayılı OHAL KHK'sı ile olağanüstü hâl döneminde kanun hükmünde kararname ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğin in hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkar ma tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlar dan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlaya n, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmi ştir. İlgili mevzuat ve avukatlık mesleğinin yargı içindeki önemi hatırlatılarak avukat lığın bir kamu hizmeti sayılması gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir. 14. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde; İzmir Cumh uriyet Başsavcılığının 25/11/2016 tarihli yazısıyla başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığının İzmir Barosuna bildirildiği belirti lmiştir. Bu durumla birlikte başvurucunun 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu' nda belirtilen şartları taşıdığı, avukatlığa kabule engel bir durumun mevcut olmadığı i fade edilmiştir. İlgili mevzuat ve yargı kararlarına atıf yapılarak bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için devlet teşkilatlanması ya da kamu kesiminde yer alan bir kuruluşta çal ışması gerektiği, avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet ola rak ise serbest meslek faaliyeti olduğu ancak kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceğ i; baroya kaydın yapılmasının da kamuda istihdam olarak nitelendirilemeyeceği de ğerlendirmesine yer verilmiştir. 15. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabul edilmişti r. Müdahale dilekçesinde başvurucu; hakkında idari ya da adli bir soruşturma ve işlem bu lunmadığını, avukatlık mesleğinin niteliği itibariyle kamu hizmeti olmaktan ziyade ser best meslek olduğunu, bu sebeple avukatlık mesleğinin kamu hizmeti kısıtlamasına dahil e dilemeyeceğini ve avukatlığın herhangi bir kamu kurumunda istihdam edilmek sureti yle yerine getirilen bir Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 4meslek olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca başvurucu, ihraç olmada n önce barodan kaydını sildirmeyenlerin avukatlık mesleğini yapabildiğini, Sağlık Baka nlığında kamu görevinden ihraç edilenlerin özel sağlık kuruluşlarında çalışabildiği beli rterek avukatlık yapmasının engellenmesinin Anayasal hakları ihlal ettiğini ileri sürmüştür . 16. Mahkeme, 16/11/2017 tarihli kararıyla dava konusu işlemin ip taline kara r vermiştir. Kararın gerekçesinde; 669 sayılı Kanun Hükmünde Kara rname ve bu Kararnamenin değiştirilerek kabulüne ilişkin 6756 sayılı Kanun ile Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından çıkarılanların bir daha kamu hizmetin de istihdam edilemeyeceğinin düzenlendiğini, avukatlığın bir kamu hizmeti o lduğunun açık olduğu vurgulanarak dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık gör ülmediği ifade edilmiştir. 17. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf kanun yolu na başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi, 11/5/2018 tarihli kararıyla, istinaf talebinin kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; İda re Mahkemesince verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. 18. Nihai karar 10/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.19. Başvurucu 6/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. IV. İLGİLİ HUKUK 20. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yarg ı mercilerince verilen yarg ı kararlar ı, uluslararas ı düzenlemeler ve Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi kararlar ı) için bkz. Tamer Mahmuto ğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, 37-67. 21. 669 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 24/11/2016 tarihli ve 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmü nde Kararnameni n Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır. V. İNCELEME VE GEREKÇE22. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda baş vuru incelenip gereği düşünüldü: A. Adli Yardım Talebi Yönünden 23. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayaca k gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur. 24. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ö lçüde güçleştirmeksizi n yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan ba şvurucunun açıkç a dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir. Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 5B. Başvuruyu İnceleme Usulü 25. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla birlikte söz ko nusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in s üresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde Anayasa nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru, Anayasa nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırla ma ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incele necektir ( Tamer Mahmuto ğlu, 76). C. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü26. Başvurucu; hiçbir örgütle ilişkisi olmadığını, hakkında açıl mış ceza soruşturmasının mevcut olmadığını, bugüne kadar ifadesinin bile alınmadığını, meslekten ihraç edildikten sonra hukuk diplomasıyla yapabileceği bir iş o lan avukatlığın da Mahkemenin iptal kararıyla engellendiğini, diplomasının hiçbir değerinin kalmadığını, ömür boyu işsizliğe ve açlığa mahkûm edildiğini ifade etmiştir. Avuk atlık mesleğini yapmasının engellenmesinin haksız olduğunu belirtmiştir. Haklarında soruşt urma ya da kovuşturma olan baroya kayıtlı avukatların mesleklerini icra etmeye devam ettik lerini, aynı şekilde kamudan ihraç edilen doktorların da özel sektörde çalışabildiğini ancak kendisinin baroya yeniden kayıt yaptırmasının Bakanlık tarafından engellendiğini vurgulay an başvurucu; özel hayata saygı, adil yargılanma, mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 27. Bakanlık görüşünde, özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğ ine ilişkin iddialar konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir: i. Başvurucu tarafından sunulan belgelerde işlemin temelinde yer alan kam u görevinden çıkarma işlemi ile ilgili olarak Olağanüstü Hal İşle mleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun sonucuna ilişkin herhangi bir bi lgiye yer verilmediği, OHAL komisyonuna yaptığı başvurunun sonucunu aldık tan sonra bireysel başvuru yapması gerektiği belirtilmiştir. Diğer yandan , farklı Olağanüst ü Hal KHK larında kamu görevinden çıkarılanların daha sonra kamu görevine yeniden giremeyecek olması yönünde düzenlemelerin de ilave tedbir nit eliğinde olduğu, 10 Mart 2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemes i iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine dava açılamayacağı hükmü iptal edildiğinde n bu tarihten sonra başvuranın hangi hukuk yollarına başvurduğu h akkında bilgi vermediği ifade edilmiştir. ii. Başvurucunun beyanlarının incelenmesinden, ileri sürülen şik âyetlerin özel hayata saygı değil çalışma özgürlüğü kapsamında değerlendirilme si gerektiği, bu durumda "konu bakımından yetkisizlik" nedeniyle kabul edilemeye ceği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun baro levhasına yazılmasının kabul edilmemiş olması, başka bir ekonomik faaliyette bulunamayacağı anlamına gelmeyeceği, başvur ucunun avukat olarak kabul edilmemesinin kamusal bir görevi üstlenme ile sını rlı olduğu, avukatlığın ve avukatlığa kabulün kamusal niteliği gereği bu al anda tesis edilen işlemin de özel hayat kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade e dilmiştir. Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 6iii. Öte yandan esas incelemesi yapılması hâlinde, başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğu kabul edilse dahi ilgili KHK dikkate alındığında müdahalenin yasaya dayandığı, bu bağlamda kanunilik ölçütünü ka rşıladığı belirtilmiştir. Ayrıca avukatlık mesleğinin önemi ve niteliği dikkate alındığında işlemin amacının kamu düzenini ve özelde adalet hizmetleri ve b u hizmetlerde n yararlananları korumak olduğu değerlendirilmesine yer verilmişt ir 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucund a hâkim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olanların avukatlık yapam ayacağının düzenlendiği, Anayasa ve yasalardan başka hiç kimseye bağlı olmayan avukatlar ın bağımsızlığı ve özgürlüğü simgeleyen evrensel nitelikleri dikka te alındığında demokratik toplumda gerekli olduğu ve başvurucunun iş ve çalışm a hayatına girebilmesi yönünde engel olmadığı dikkate alındığında korunan menfaatle orantılı olduğu vurgulanarak başvurucunun özel hayatına saygı hakkının i hlal edildiğine yönelik şikâyetlerinin kabul edilemez olduğu ifade edilmiştir. 28. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında; bireys el başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte Avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olduğunu ancak avukatın kamu görevlisi olarak kabul edil emeyeceğini, baro levhasına kaydın da istihdam olarak tanımlanamayacağını, avukat lık yapmak için baroya kaydın yapılmasının zorunlu olduğunu vurgulayarak mesleğini icr a etmesinin engellenmesi nedeniyle özel hayatı ve aile hayatının olumsuz etkilendiğini i leri sürmüştür. 2. Değerlendirme 29. Anayasa nın "Özel hayat ın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: Herkes, özel hayat ına ... sayg ı gösterilmesini isteme hakk ına sahiptir. Özel hayat ın ... gizliliğine dokunulamaz." 30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hu kuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsi fini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). 31. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukat lık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yön elik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata s aygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür işlemleri n mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütl er dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir ( Tamer Mahmuto ğlu, 82). 32. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanma dığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına yönelik müdahalenin onun özel hayat ına ciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 7tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve gelişti rebilme imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuc a dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata sayg ı hakk ı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 84-96). a. Kabul Edilebilirlik Yönünden33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine ka rar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel haya ta saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar ver ilmesi gerekir. b. Esas Yönünden34. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif yükümlü lükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif yükümlülükler, her durumda özel h ayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülük ler de özel hayata saygı hakkının korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygını n güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınması nı zorunlu kılar (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013, 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, 46; Tamer Mahmuto ğlu, 98). 35. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân sağlayan ve T BB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıy la başvurucunun özel hayatın a yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan mahkemelerce verilen k arardan kaynaklandığ ı dikkate alındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmuto ğlu, 99). (i) Müdahalenin Varlığı 36. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından t esis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle serbest av ukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına m üdahalede bulunulduğ u sonucuna varılmıştır. (ii) Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı37. Anayasa nın "Temel hak ve hürriyetlerin s ınırlanmas ı" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaks ızın yaln ızca Anayasan ın ilgil i maddelerinde belirtilen sebeplere ba ğlı olarak ve ancak kanunla s ınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasan ın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olamaz. 38. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa nın 13. maddesinde bel irtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa nın 20. maddesini ihlal edecekt ir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun d üşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gerek lerine ve ölçülülük Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 8ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının beli rlenmesi gerekir ( Halil Berk , B. No: 2017/8758, 21/3/2018, 49; Süveyda Yark ın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020, 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, 82). (1) Genel İlkeler 39. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırla maların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşi k içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan kanunilik ölçütünün karşıla nması için müdahale şekli anlamda bir kanuna dayanmalıdır ( Mehmet Akdo ğan ve di ğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, 65; Turgut Duman , B. No: 2014/15365, 29/5/2019, 66; Tamer Mahmuto ğlu, 103). 40. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmas ına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zaman da maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktad ır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır ( Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, 62; Fatih Saraman, 66; Turgut Duman , 67; Tamer Mahmuto ğlu, 104). 41. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi içi n yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabi lir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgil i normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişl iğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir ( Halime Sare Aysal , 63; Fatih Saraman, 67; Turgut Duman , 68; Tamer Mahmuto ğlu, 105). 42. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin dışı nda- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere k arşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterin ce açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlar ına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğ ini açık ifadelerle ortaya koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muha taplarına müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öng örüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır ( Halime Sare Aysal , 64; Fatih Saraman, 68; Turgut Duman , 69; Tamer Mahmuto ğlu, 106). 43. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzu atın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebi lirlik ilkesine aykırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirli ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir alanı nın sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime Sare Aysal , 65; Fatih Saraman, 69; Turgut Duman , 70; Tamer Mahmuto ğlu, 107). Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 944. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip getirilme diğini denetleyece k merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak olarak gösteri len kanuni düzenlemeleri n erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer Mahmuto ğlu, 108). (2) İlkelerin Olaya Uygulanması45. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen karar lardan kaynaklanan müdahalede, 669 sayılı KHK'da yer alan hükümlerin d ayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak kabul edilen 669 sayılı KHK, 6756 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıy la başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBB tarafından tesis edile n işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahaleni n şeklî anlamda bir kanun a dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var ol ması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması, sınırlamanın eri şilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi gerekir (benzer değ erlendirme için bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 110). 46. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Der ece mahkemelerine göre kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma ta şındığından söz konusu düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 112). 47. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde yer ve rilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve geniştir. Bu hus us yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu Dairesinin 6/ 2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta 1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında avukatlığın kamu hizmeti içere n serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır. Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu he m de serbest meslek yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sade ce yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerin in tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 113). 48. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup bulun madığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir. Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 1049. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsa dığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari söz leşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmeti nde istihdam edildiklerini n kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müdde tçe avukatlık kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro l evhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olara k bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkille rinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi g örevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmam ası, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunu n bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynakla nan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin kat lanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 115). 50. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve ilgili dü zenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu dikkate alındığında derece mahkemel erince verilen iptal kararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanun i dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut ola yda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından baş vurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yas al düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasa ğı kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık yönünden değil kamu hizmeti k apsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen d iğer meslekler yönünden uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 116). 51. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik bir müd ahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin i lk ve temel koşulu, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda ise b aşvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde çalıştırılm a durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alındığında, serbest avukatlık f aaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasa ğı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîli ğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörüle mez bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına yaz ılmamasına yönelik olara k gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı son ucuna varılmıştır. 52. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu müdah alenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısın dan diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmes ine gerek görülmemiştir. 53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesin de güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucun a ulaşılmıştır. c. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir : Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 11"(1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir." 55. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın yenilenme sine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. 56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler bel irlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle b irlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir ( Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğin e karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz e dilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duru ma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirle nerek devam eden ihlali n durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararl arın giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Do ğan, 55, 57). 58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihl ali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük ün 79. maddesinin 1 numaralı fıkra sının (a) bendi uyarınca ihlali n ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yap ılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasa l düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali orta dan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgüle nen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal ka rarına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılam anın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama se bebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısı yla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini bekleme ksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı ve rerek devam eden ihlali n sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Do ğan, 58, 59; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) 57-59, 66, 67). 59. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra etmekt en alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle öze l hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde yorumlanmasından, dolayısıyl a doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Başvuru Numarası : 2018/25045 Karar Tarihi : 19/11/2020 1260. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar b ulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasın a yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal k ararında belirtilen ilkelere uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebepl e kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar verilme si gerekmektedir. 61. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden ya rgılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle;A. Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE, B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulmas ı talebinin KABULÜNE, C. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, D. Anayasa nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, E. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin so nuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. İ dare Mahkemesine (E.2017/538, K.2017/3208) GÖNDERİLMESİNE, F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE, G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/11 /2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Üye Üye Kadir ÖZKAYA Engin YIL DIRIM M. Emin KUZ Üye Üye Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU