23. Hukuk Dairesi 2013/5655 E. , 2014/4452 K. MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 15/05/2013 NUMARASI : 2011/191-2013/121 Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı kooperatif vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl…
**23. Hukuk Dairesi 2013/5655 E. , 2014/4452 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 15/05/2013 NUMARASI : 2011/191-2013/121 Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı kooperatif vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin sahibi olduğu taşınmazlarda inşaat yapılması için yüklenici olan davalıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre müvekkiline 33 daire verilmesi gerektiğini, dairelerin yapı ruhsatının alınmasını takip eden 9 yıl içerisinde yapılıp teslim edilmesinin kararlaştırıldığını, inşaat ruhsatının 28.12.2001 tarihinde alındığını, 9 yıllık süre 28.12.2010 tarihinde dolduğu halde, inşaatın %25 seviyesinde bulunduğunu, davalının ihtarname göndererek sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, ancak müvekkilinin feshi kabul etmediğinden ihtarnameye cevap vermediğini, sözleşmenin 16. maddesine göre aylık 100 DM kira bedeli verilmesinin kararlaştırıldığını, belirlenen bu kira miktarının ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğunu, alacaklının cezai şarttan daha fazla zarara uğradığını ispat ettiği takdirde tüm zararlarını talep etme hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin sözleşmedeki cezai şarttan fazla olan zararını talep ettiğini, çevredeki kira miktarının halen 350,00-400,00 TL olduğunu, müvekkiline 7 daire teslim edildiğini, teslimi gereken 26 daire olduğunu, 4 aylık gecikme nedeniyle 36.400,00 TL kira alacağı bulunduğunu ileri sürerek, 36.400,00 TL kira tazminatının ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, aralarında davacının da bulunduğu dört kişi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre 10 adet taşınmazın %50 hissesinin davalı kooperatife devrinin kararlaştırıldığını, bu taşınmazlardan 18619 ada 3, 18619 ada 1 ve 18638 ada 1 parselin davacı adına kayıtlı iken, davacının sadece 18638 ada 1 parseldeki hissesini kooperatife devrettiğini, davacının devrettiği taşınmaz ile dava dışı arsa sahibi Mehmet Küçükçuldur'un devrettiği 18638 ada 2 parselin birleştirilerek üzerine 2 blok halinde 40 dairelik bina yapıldığını, bunlardan 7 adedinin fiilen davacıya teslim edildiğini, taşınmaz üzerine 3 blok daha yapılacakken, davacının sözlü olarak sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek yapılaşma yapılmayan alandaki hissesini istediğini, davalı tarafından yapılaşma bulunmayan alanın ifraz edildiğini, durum bu iken, davacının hem fiilen teslim edilen 7 daireyi hem de ifraz ile oluşan 18638 ada 4 parseldeki taşınmazı devralmadığını, diğer sözleşme taraflarının da sözleşmeyi feshederek taşınmazlarını başka yüklenicilere verdiğini, davacının sözleşmede yazılı diğer taşınmazları devretmediği için kira tazminatı isteyemeyeceğini, sözleşmenin 16. maddesinde belirlenen aylık 100 DM kira bedelinin ifaya eklenen bir cezai şart olmadığını, davacının feshettiği bir sözleşmeye dayanarak, kooperatife hiç devretmediği taşınmazlar için kira bedeli altında zararı olduğu iddiasında bulunduğunu, talebin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, asıl davadaki iddialarını tekrarla 11 aylık kira bedeli olarak 103.950,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, tarafların fesihte iradelerinin birleşmesi söz konusu olmadığından ve mahkemece verilmiş bir fesih kararı bulunmadığından sözleşmenin ayakta bulunduğunun kabul edildiği, davacının 18638 ada 1 parsel sayılı taşınmazı kooperatife devir suretiyle üzerine düşen %50 arsa payının devri edimini yerine getirdiği, yüklenicinin bir işi üstlenirken kendi bilgisinin, uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak zorunda olduğunu, aksi halde özen borcuna aykırı davranmış olup, bundan sorumlu bulunduğunu, davacının sözleşmeden doğan hakkını istemesinde ne eleştirilecek yan ne de davalıya zarar verme kastı olduğunun ileri sürülebileceğini, yine davacının Borçlar Kanunu’nun 44. maddesi doğrultusunda özel halleri oluşturma yönünde bir eylemi bulunmadığı, yasaya uygun davranışının tazminatın indirilmesi nedeni kabul etmek olanağı bulunmadığından bu yöndeki davalı itirazlarına itibar edilmediği, Borçlar Kanunu’nun 106/2. maddesi doğrultusunda davacı tarafın seçimlik hakkını her zaman kullanabileceği, alacaklı davacının borcun yerine getirilmesini ve gecikme tazminatını zamanaşımı süresi içerisinde isteyebileceği, bilirkişi raporlarında belirtilen kira bedellerinin uygun görülüp hükme esas alındığı, asıl dava yönünden bilirkişi raporlarında belirlenen 28.12.2010 ile 12.04.2011 tarihleri arası 3 ay 16 gün için 28.600,97 TL’nin uygun olduğu, birleşen dava yönünden, 13.04.2011 ile 31.12.2011 tarihleri arası 8 ay 18 gün için 312,50 TL üzerinden 69.875,00 TL, 01.01.2012 ile 12.03.2012 tarihleri arası 2 ay 12 gün için 350,00 TL üzerinden 21.840,00 TL olmak üzere toplam 91.715,00 TL olduğunun anlaşıldığı belirtilerek, asıl davanın kısmen kabulü ile 28.600,97 TL'nin dava tarihi olan 12.04.2011 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 91.715,00 TL'nin birleşen dava tarihi olan 12.03.2012 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir. Kararı asıl ve birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle asıl ve birleşen davada davalı yüklenicinin gerek yargılama aşamasında, gerekse temyiz dilekçesinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini imzalayan diğer paydaşların sözleşmeyi feshettiğine ilişkin herhangi bir delil ve belge sunmamasına, yine taraflar arasındaki Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/78 E,2012/403 K. sayılı dosyasında davacıya isabet eden 7 adet dairenin tapusunu vermeye hazır olduğunu savunmasına göre, asıl ve birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Asıl ve birleşen dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 16. maddesinde " arsa sahiplerine verilecek daireler süresi içerisinde teslim edilmediği takdirde her ay için daire başına 100 DM (Alman Markı) ev kirası ödenecektir"hükmünü içermektedir. Sözleşme hükmünde aylık olarak belirlenen ve "kira" olarak adlandırılan tazminattan söz edilmesinden, sözleşmenin bu hükmüyle taraflar arasında maktu gecikme tazminatı kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşmede aylık tazminat maktu olarak kararlaştırılmışsa aylık zarar daha fazla olsa dahi, zararın kararlaştırılmış olan miktar kadar olduğu asıldır. Bu maktu kira tazminatı iş sahibi yararına artırılamayacağı gibi, yüklenici yararına da indirilemez. Bu durumda mahkemece, asıl ve birleşen davada, davacının talep ettiği dönemler yönünden sözleşmede kararlaştırılan miktar, tazminat miktarına esas alınarak, talep edebileceği gecikme tazminatının gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak hesaplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacının yanılgılı tavsifine itibarla kararlaştırılan aylık kira bedelinin ifaya ekli cezai şart olduğunun kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Öte yandan, davalı tarafça bilirkişi kurulunda yer alan hukukçu bilirkişinin yargılamayı yapan hakimin oğlu olduğu ileri sürülmüş olup, bilirkişinin keşif zaptına yazılan baba adının hakimin adı olduğu görülmüştür. Yargılamayı yürüten hakimin bilirkişi olarak kendi oğlunu seçmiş olması, hakimin yargılamayı adil ve tarafsız yürütme görevini ve görüntüsünü zedeler nitelikte olup, tarafların hakimin tarafsızlığından süpheye düşmeleri sonucunu doğuracağından doğru bulunmamıştır. Diğer yandan, davalının "S.S. G... Konut Yapı Kooperatifi" olan unvanının gerekçeli karar başlığında eksik olarak yazılmış olması da HMK'nın 297/1-b maddesi hükmüne aykırı olmuştur. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen davada davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.