14. Hukuk Dairesi 2013/4809 E. , 2013/6623 K. * SAĞLIĞA ZARAR VERDİĞİ İDDİASIYLA DAVALI GSM ŞİRKETİNE AİT BAZ İSTASYONUNUN KALDIRILMASI * ELEKTRONİK HABERLEŞME KANUNU (5809) Madde 37 "İçtihat Metni" Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 16.11.2009 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 05.02.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı A.. İ.. Hizmetleri vekili tarafından istenilmek
**14. Hukuk Dairesi 2013/4809 E. , 2013/6623 K.** * SAĞLIĞA ZARAR VERDİĞİ İDDİASIYLA DAVALI GSM ŞİRKETİNE AİT BAZ İSTASYONUNUN KALDIRILMASI * ELEKTRONİK HABERLEŞME KANUNU (5809) Madde 37 **"İçtihat Metni"** Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 16.11.2009 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 05.02.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı A.. İ.. Hizmetleri vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, sağlığa zarar verdiği iddiası ile davalı GSM şirketine ait baz istasyonunun kaldırılması isteğine ilişkindir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı A..İ..Hizmetleri A.Ş vekili tarafından temyiz edilmiştir. Baz istasyonları, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 37. maddesi gereğince BTK tarafından bu konuyu düzenleyen Yönetmelikteki yer, ölçü ve limit değerlere göre verilen güvenlik sertifikası gereğince kurulan, günümüzde haberleşme ve iletişimin sağlanmasında önemli bir yeri olan, genel olarak alıcı/verici antenleri sayesinde elektromanyetik dalgaları (sinyalleri) alma ve gönderme işlemi yapan sistemlerdir. Konuşmanın az olduğu kırsal alanlarda 35 km’lik, konuşma trafiğinin daha yoğun olduğu şehir merkezlerinde ise 1-2 km’lik bir mesafe içinde hizmet verebilen, çıkış güçleri oldukça düşük olan cihazlardan oluşmaktadır. Ulaşılan son teknolojik gelişmelere göre, telefonla haberleşme ve iletişimin sağlıklı ve verimli olarak gerçekleştirilebilmesi için baz istasyonlarının bal peteği benzeri hücresel bir yapıda ve her bir peteğin içinde de en az bir baz istasyonu bulunacak şekilde kurulması zorunludur. Her bir istasyon kapasitesi itibariyle belirli sayıda abonenin haberleşmesini sağlayabileceğinden nüfusun yoğun olduğu yerleşim merkezlerinde daha çok sayıda baz istasyonu kurulması gerekmektedir. Şehirlerin dışına çıkartılmaları halinde hücresel yapı bozulacağından haberleşme ve iletişimin sağlanabilmesi için gerek baz istasyonlarından abonelere gerekse abonelerden baz istasyonlarına karşılıklı olarak gereğinden çok yüksek elektromanyetik dalgalar gönderilmek zorunda kalınacak, toplum sağlığı olumsuz yönde etkilenecektir. Diğer taraftan, 05.11.2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanun gereğince çıkartılan yönetmelik uyarınca baz istasyonlarının sağlığa zarar vermeyecek şekilde; nerede, nasıl, hangi ölçü ve limitler dahilinde kurulacağını belirleme ve kurallarını koyma işlemleri, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının (BTK) görev ve yetkisindedir. İnsan sağlığına etkileri konusunda başta Dünya Sağlık Örgütü olmak üzere, Uluslararası İyonlaştırmayan Radyasyondan Koruma Komisyonu (ICNIRP), Elektrik Elektronik Mühendisleri Enstitüsü (IEEE) gibi bir çok uluslararası kuruluşun yapmış oldukları çalışmaların neticesinde bir takım sınır değerler belirlenmiştir. BTK tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikte de Türkiye’de geçerli olacak sınır değerleri; İngiltere, Amerika, Kanada, ICNIRP ve Avrupa Birliğinin kabul ettiği değerin yaklaşık ¼ ü olarak kabul edilmiştir. Sağlığa zarar verdiği iddiası dışında baz istasyonlarının sertifikada belirtilen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun olarak kurulmadığı, başlangıçta uygun kurulsa dahi sonradan sertifikadaki limit değer ve güvenlik mesafelerine aykırı davranıldığı gerekçesi ile kaldırılmasına ilişkin talep ve itirazların ilgili mevzuat gereğince BTK’ya yapılması gerekmektedir. Bu kurumun uygulamalarına ve kararlarına karşı da idari yargıda dava açılmalıdır. Keza davacı, baz istasyonunun limit değerlere ve güvenlik mesafelerine uygun olmasına rağmen zararlı olduğunu iddia ediyorsa, idari yargıda idareye karşı yönetmeliğin iptali davası açması gerekir. Adli yargıda görülecek davalarda ise davanın kabul edilebilmesi için öncelikle baz istasyonunun yönetmelikte belirtilen limit değerlere uygun bulunmadığı ve sağlığa zarar verdiğine ilişkin iddiaların kanıtlanması gerekir. Bunun için de öncelikle ölçümleri yapacak olan bilirkişilerin nasıl seçilmesi gerektiği hususunun açıklığa kavuşturulmalıdır. 21.04.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü Ve Denetimi Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesi gereğince bu Yönetmelikte yer alan güvenlik mesafelerinin ölçümünün üniversitelerin; elektrik-elektronik, haberleşme, fizik mühendisliği, fizik lisansı veya elektromanyetik dalgalar ile ilgili dersleri alarak teknik bölümlerin birinden veya meslek yüksek okulu ile liselerinin elektrik, elektronik haberleşme teknolojisi (telekomünikasyon, haberleşme, haberleşme teknolojisi, elektronik haberleşme), elektronik teknoloji (elektrik-elektronik, elektrik elektronik teknikerliği, elektronik, endüstriyel elektronik) bölümlerinden mezun olan personel tarafından yapılacağı ve ölçüm işlemleri ölçüm sertifikası almış olan personel tarafından yapılabileceği, Aynı Yönetmelikte yer alan Ölçüm Yapacak Personelin Nitelikleri Ve Ölçüm Sertifikası Alınmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğin 4. maddesinde ise; Sertifika Başvurusu Yapacakların Nitelikleri, Kurs Süresi ve Zamanı, Kursun İçeriği, Kurs Ücreti, Devam Zorunluluğu, Değerlendirme ve Belge Verilmesi, Sertifika başvurusu yapacakların nitelikleri, 5. maddesinde; Kurs süresi ve zamanı, 6. maddesinde; Kursun içeriği, 10. maddesinde ise; Elektromanyetik alan ölçüm sertifikası verilmesi ve iptali usulü düzenlenmiştir. Dairemizin yukarıda belirtilen ilkeleri doğrultusunda dava konusu baz istasyonunun yönetmelikte belirtilen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun olup olmadığı, davacının sağlığına zarar verip vermediği konusunda tarafların göstermiş oldukları deliller toplanıp yine yukarıda açıklanan Yönetmelik ve Tebliğname hükümleri dikkate alınarak belirlenecek uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak alınacak bilirkişi raporları ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Komşuluk hukukundan kaynaklanan hallerde elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için, kural olarak bir zararın doğmuş olması gerekir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise bu hak kullanılabilir. Bu nedenle baz istasyonlarının uzun vadede sağlığa zarar vereceği/verebileceği, baz istasyonlarından psikolojik olarak etkilenildiği/etkilenileceği vs. şeklindeki kanıtlanması mümkün olmayan soyut iddialarla açılan davaların dinlenmesi mümkün değildir. Somut olaya gelince; Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak daha önce verilen 27.10.2011 tarihli ve 2009/828 E. 2011/546 K. sayılı Karar Yargıtay 1. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucu 12.04.2012 tarihli ilamla özetle “…dava konusu baz istasyonunun davacıya ait binaya 60 metre uzaklıkta olduğu, halen ölçülebilen bir zarar bulunmadığı bildirilmiş ise de, çevre binalarda ve bu bağlamda davacıların oturduğu binada yaşayanların psikolojilerinde büyük endişe ve kaygılara sebebiyet vereceği, bu durumda çevre sakinlerinin yaşamını olumsuz biçimde etkileyeceği, yaratılan bu tedirginlik ve kaygı ortamında yaşamak zorunda kalan davacıların sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının ihlal edileceği hususları dikkate alındığında zarar unsurunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, davalı Ramazan yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, diğer davalılar yönünden baz istasyonunun kaldırılması hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi gerekir…” gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere Dairemizin uygulaması bu yönde değil ise de 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapılması ve hüküm verilmesi taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine netice doğuracak bir durumdur. Buna da usul hukukunda “usuli müktesep hak” denilmektedir. Mahkeme uyulan bozma kararına uygun olarak karar verilmesi zorunlu olup davacı yararına oluşmuş bulunan usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıracak şekilde hüküm kurulması yukarıda değinilen ilkeye uygun düşmeyeceğinden davanın kabulüne ilişkin hükmün onanması gerekmiştir. Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, tarafların temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden taraflara yükletilmesine, 03.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.