23. Hukuk Dairesi 2014/764 E. , 2014/1914 K. MAHKEMESİ: Ordu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 26/09/2012 NUMARASI 2005/334-2012/469 Taraflar arasındaki asıl, maddi ve manevi tazminat; birleşen, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya ince…
**23. Hukuk Dairesi 2014/764 E. , 2014/1914 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ: Ordu 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 26/09/2012 NUMARASI 2005/334-2012/469 Taraflar arasındaki asıl, maddi ve manevi tazminat; birleşen, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl davada davacı arsa maliki vekili, 08.09.2001 tarihinde müvekkili ile yüklenici davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını ve müvekkilinin taşınmazı devrettiğini, inşaatın bir yılda bitirilmesi gerektiği halde davalının edimlerini yerine getirmediğini, 2002 yılında teslimi gereken yere 2004 yılı Ağustos ayında taşınabildiğini, iki yıllık kira kaybı karşılığı 2.400,00 TL zarara uğradığını, binada halen eksik işler bulunduğunu, müvekkilinin emekli bir memur olduğunu, işin geciktirilmesi ve gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle maddi ve manevi zarara uğratıldığını, davalının, sigorta primlerini ödememesi nedeniyle müvekkili tarafından ödendiğini ileri sürerek, 5.000,00 TL manevi tazminat, 2.400,00 TL gecikme tazminatı ile 4.609,00 TL sigorta prim ve faizinin davalıdan tahsilini istemiştir. Asıl davada davalı yüklenici vekili davanın reddini istemiştir. Birleşen 2006/85 Esas sayılı davada davacı yüklenici vekili, taraflar arasındaki protokol gereği zemin kat 1 no'lu, 1. kat 2 no'lu, çatı katı 4 no'lu daireler ile şu anda iskânı alınmayan kabukluk olarak kullanılan bodrum katın müvekkiline verilmesinin kararlaştırıldığını, zemin kat 1 no'lu ve 1. kat 2 no'lu dairelerin üçüncü şahıslara satıldığını ileri sürerek, çatı katı 4 no'lu daire ile bodrum katın tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Birleşen 2006/114 Esas sayılı davada davacı yüklenici vekili, taraflar arasındaki protokolde arsa malikinin kendi isteğine bağlı işler ve yapılacak eklentilerin masraflarını kendisinin karşılayacağının kararlaştırıldığını, ek işlerin masrafları davalıya ait olmasına rağmen malzeme ve işçilik ücretlerinin müvekkili tarafından ödendiğini, yine protokolde belirtilen 1.100,00 TL sigorta parasının davalı tarafından ödenmesi gerekirken sadece 200,00 TL'nin ödediğini, protokolde davalı üzerinde bırakılmış olan paralı kat bedeli olan 175,00 TL'nin müvekkili tarafından ödendiğini, davalının üzerine düşen borçları ödemediğini ve protokol gereği müvekkiline verilmesi gereken katların tapusunu da vermediğini, 2.500,00 TL cezai şart ödemesi gerektiğini, davalının müvekkilini binaya sokmadığı için malzemelerin bozulduğunu, bu nedenle müvekkilinin 1.925,00 TL zarara uğradığını ileri sürerek, 7.000,00 TL'nin tahsilini istemiştir. Birleşen davalarda davalı arsa maliki vekili, davaların reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; arsa maliki Y.. D.. ile yüklenici E.. Ç.. arasında arsa payı karşılığı inşaat yapımı konusunda sözleşme düzenlendiği, 2. kattaki meskenin arsa maliki davacıya, diğer katların ise yüklenici davalıya ait olacağının kararlaştırıldığı, davalı yüklenicinin inşaata en geç 01.03.2001 tarihinde başlayacağının, hava şartları hariç yılbaşından itibaren 1 yıl içerisinde inşaatın tamamlanacağının, sözleşmede eklenti ve kendi isteğine bağlı yaptırılacak işlerin bedelinin davacı arsa maliki tarafından karşılanacağının, paralı kat bedelinin arsa sahibi tarafından ödeneceğinin, iskân, oturum ve sigorta payları 1.100,00 TL'nin ödeneceğinin, ödemelerin 2002 yılında biteceğinin belirtildiği, iskân ve sigorta masraflarının kimin tarafından yapılacağının belirtilmediği, kat irtifakına göre, 2. Kat, 3 no'lu bağımsız bölüm ve eklentisi 3 no'lu kabukluk, çatı katı, 4 no'lu bağımsız bölüm ve eklentisi 4 no'lu kabukluğun arsa maliki Y.. D.. adına tapuda kayıtlı olduğu, protokolde, 3 no'lu bağımsız bölümün arsa malikine, 4 no'lu bağımsız bölümün ise davalı yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, 3 no'lu bağımsız bölümün dış sıvası ve boyası, kapı ve pencerelerinin boyası ve mutfak zemin seramiğinin yapılmadığı, yüklenici tarafından yapılmayan işler bedelinin 1.942,00 TL, arsa maliki tarafından yaptırılan işler bedelinin 646,00 TL, gecikme nedeniyle oluşan zararın 2.340,00 TL olduğu, arsa malikinin manevi zarara uğradığının ispat edilemediği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 1.942,00 TL eksik imalat bedeli, 646,00 TL arsa malikinin yaptığı işler bedeli ile 2.340,00 TL gecikme tazminatı olmak üzere toplam 4.928,00 TL'nin davalı yükleniciden tahsiline; protokolde çatı katı 4 no'lu bağımsız bölüm davacı yükleniciye isabet ettiğinden birleşen 2006/85 Esas sayılı davanın kabulüne tapusunun iptali ile davacı yüklenici adına kayıt ve tesciline; arsa malikinin sorumluluğunda kalan ek işler bedeli olan 794,00 TL, paralı kat bedeli 175,00 TL ve ayrıca bozulan malzeme bedeli 76,00 TL yönünden birleşen 2006/114 Esas sayılı davanın kısmen kabulü ile 1.045,00 TL'nin davalı arsa malikinden tahsiline karar verilmiştir. Karar, asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı arsa maliki vekilince temyiz edilmiştir. 1- Birleşen 2006/114 Esas sayılı dosyada davalı arsa maliki vekilinin temyiz itirazları yönünden; 5219 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nın 427. maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 5236 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında karar tarihi olan 2012 yılı için 1.690,00 TL'dir. Dava dilekçesinde, 7.000,00 TL'nin tahsili istenmiş, mahkemece davanın kısmen kabulü ile 1.045,00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir. Davalı aleyhine kabul edilen kısım, yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı cihetle kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 esas, 1990/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay tarafından da karar verilebileceğinden, davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir. 2- a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı vekilinin tüm, birleşen 2006/85 E. sayılı davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. b) Birleşen 2006/85 E. sayılı davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 81. maddesi uyarınca, karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde bir tarafın diğer tarafın edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için önce kendi edimini ifa etmesi gerektiği gözetilmelidir. Mahkemece asıl davada faizsiz olarak hüküm altına alınan eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme tazminatına ilişkin hüküm, davacı arsa sahibi tarafından maddi tazminat miktarları yönünden temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Asıl davada hüküm altına alınan miktarın ödenmesi halinde, yüklenici tarafından işin sözleşme koşullarına uygun olarak teslimi olgusu gerçekleşecektir. Bu durumda mahkemece, yüklenicinin tapu iptali ve tescil isteme hakkının, ödemeyi yaptığı tarihte doğacağı gözetilerek, asıl davada hüküm altına alınan miktarın ödenmesi koşuluyla tapu iptali ve tescile hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde doğrudan tapu iptali ve tescile karar verilmesi doğru olmamış ise de yapılan yanlışlığın düzeltimesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca hükmün aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilmesi suretiyle onanması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2006/114 Esas sayılı davada davalı arsa maliki vekilinin temyiz isteminin kararın kesin olması nedeniyle reddine, (2- a) bendinde açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin tüm, birleşen 2006/85 E. sayılı davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-b) bendinde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının 2. bendinin üçüncü satırındaki "davalı Y.. D.. adına olan tapusunun " ibaresinden sonra " 2005/334 E. sayılı asıl davada hüküm altına alınan toplam 4.928,00 TL'nin ödenmesi koşuluyla" ibaresi eklenerek, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, birleşen davalar yönünden alınan peşin harçların istek halinde iadesine, asıl dava yönünden aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davacıdan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.