Ceza Genel Kurulu 2012/1368 E. , 2014/179 K. Mahkemesi : MARDİN 1. Asliye Ceza Günü : 12.02.2009 Sayısı : 71-14 Sanık İ.. D..'in dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 157/1 ve 52. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Mardin 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.02.2009 gün ve 71-14 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 30.05.2012 gün ve 13928-38155 s…
**Ceza Genel Kurulu 2012/1368 E. , 2014/179 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : MARDİN 1. Asliye Ceza Günü : 12.02.2009 Sayısı : 71-14 Sanık İ.. D..'in dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 157/1 ve 52. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 2.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Mardin 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.02.2009 gün ve 71-14 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 30.05.2012 gün ve 13928-38155 sayı ile; "Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Hırsızlık suçu ise, menkul bir malın zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınmasıyla oluşmaktadır. Somut olayda; sanığın, suç tarihinde Mardin 1. Cadde üzerinde bulunan Vakfbank şubesi ATM makinesinden para çekmek için işlem yapan ve özürlü olan katılanın yanına gelerek yardım teklifinde bulunduğu, kartla ilgili işleme devam etmesinden sonra hesapta para bulunmadığını söylediği, bunun üzerine ATM'den tekrar hesabına bakan katılanın hesapta 200 YTL olduğunu görmesi üzerine banka görevlisi ile görüştüğünde hesabından 800 YTL'nin çekildiğinin tespit edildiği, katılana yardım eden sanığın, parayı alarak uzaklaşması şeklinde gelişen eyleminde, katılana ait kartı kullanmasında hukuka aykırılık olmadığı gibi hileli hareketlerde bulunmaması nedeniyle dolandırıcılık ve bilişim suçlarının oluşmadığı, bu şekilde gerçekleşen eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire üyesi H.Torlak; "...5237 sayılı TCK'nun 245. maddesinin başlığı 'Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması' şeklindedir. Başkasına ait bir banka veya kredi kartının, sahibinin rızası olmaksızın kullanılması durumu maddi vakıa olarak açıklanıp, 'her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse cezalandırılmaktadır. Madde gerekçesinde ise, kart sahibinin rızası bulunmaksızın yani hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle failin kendisine haksız yarar sağlamasının suç olarak tanımlandığı, aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirildiği belirtilmektedir. 765 sayılı TCK'da bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır. Bir suçun işlenmesi sırasında banka kartı veya kredi kartının 'kullanılması' söz konusu olduğunda, suç tarihi 01.06.2005 tarihinden önce ise 765 sayılı TCK'nun (dolandırıcılık, bilişim, hırsızlık, güveni kötüye kullanma suçlarına ilişkin) değişik maddelerinin tatbiki gereken durumlar ortaya çıktığı halde, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlar için yasa koyucu tarafından doktrin ve uygulamadaki yargısal farklılıkların giderilmesi amacıyla 5237 sayılı TCK'nun 245. maddesinde özel bir düzenleme yapılmıştır. Kısaca, suçun işlenmesinde 'banka kartı veya kredi kartının kullanılması' olgusu varsa, artık hiçbir yorum yapılmaksızın 245. maddenin uygulanması gerekir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 11-87/150 sayılı kararında özetle; '5237 sayılı TCK'nun 245. maddesinde düzenlenen 'Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması' suçu 765 sayılı TCK'nda bulunmayan bir suç türüdür. Maddenin getiriliş amacı gerekçede, 'banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak' olarak açıklanmıştır. Sanığın, kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine haksız yarar sağlaması eylemi daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığından 5237 sayılı Kanunun 245/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaktadır. Sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de, kanun koyucunun banka ve kredi kartları için getirdiği ve miktar olarak daha ağır cezayı gerektiren özel düzenleme nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nun 245. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.' şeklinde açıklamada bulunulmaktadır. Somut olayda; katılan, banka kartını sanığa limitleri dahilinde kullanması için vermemiştir. Sadece, ATM'den para çekilmesi sırasında işlemler menüsünde tuşlara basma hususunda yardımcı olmasını talep etmiş ve en önemlisi ATM'nin verdiği paranın kendisine verilmesini istemiştir. Fakat sanık, bu kartı kendi amacı doğrultusunda kullanarak, katılanın parasını almıştır. Burada kart sahibinin rızasından söz etmek mümkün değildir. Ancak, rıza dışında para alınması genel hüküm niteliğindeki hırsızlık suçunu değil, kanunda özel olarak düzenlenen 245. maddesindeki suçu oluşturur. Bu gibi eylemlerde, 'hırsızlık, dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma ve sahtecilik' suçlarının tümünün unsurları bulunduğundan değişik yorumların ortadan kaldırılması için özel düzenleme yapılmıştır. Hırsızlık veya dolandırıcılık gibi başka suçların oluştuğunun kabulü halinde, madde gerekçesinde değinildiği üzere, 01.06.2005 tarihinden önce yaşanan yargıdaki düşünce farklılıkları devam edecek ve kanun koyucunun 'içtihat farklılıklarını önlemek' amacı yerine getirilmemiş olacaktır. Olaya net olarak şöyle bakmak gerekir, sanığın elde ettiği parayı bu kartı kullanmadan ulaşması olanaksızdır. Sanığın başlangıçtan beri suç kastı, kartı kullanarak para almaktır. Kartın, katılanın isteğinin yerine getirilmesi için değil, sanığın kendisine haksız yarar sağlama kastıyla kullanılması nedeniyle hukuka aykırılık durumu da oluşmuştur. Kart, katılan tarafından başlangıçta sanığa verilmemiş olsa bile sanık bu kart üzerinde tasarrufta bulunup işlem yapmakla, maddedeki 'ele geçirilme veya elinde bulundurma' koşulu da gerçekleşmiştir. O halde, madde başlığı olan 'kullanma' ile kanunun 245. maddesinde tanımlanan suç oluşmuştur. Bu itibarla, sayın çoğunluğun eylemin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerektiği yönündeki görüşüne katılmıyorum" görüşüyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.08.2012 gün ve 142119 sayı ile; " 1) TCK’nun 245/1. maddesinde tanımlı suçla korunan hukuksal değer kişilerin mal varlığıdır. 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitabının 'topluma karşı suçlar' kısmının 'bilişim alanında suçlar' başlıklı onuncu bölümünde yer alan 'Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması' suçu, 765 sayılı eski TCK’da 525 b/2 maddesinde yer alan 'bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlamak suçu' içerisinde değerlendirilen banka veya kredi kartlarının yetkisiz kullanılması eyleminin yerine geçmek üzere bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Bu suç tipi, gelişen teknolojiyle birlikte artık günümüz yaşamının vazgeçilmez ekonomik araçlarından biri olan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılarak bu kartları üreten finans kurumlarına ya da kartların kullanıcısı olan kişilere zarar verilmesi eylemlerini önlemek, bu gerçekleştiğinde ise cezalandırmak üzere düzenlenmiştir. Bilişim suçlarının genel olarak, ekonomik bir yarar ya da zarar sağlayan mahiyetleri itibariyle bir tür 'ekonomik suç' kategorisinde olduğu kabul edilmektedir. Zaten TCK’nın 245. maddesinde, 'kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi' şeklindeki ifadelerle bu suçun ekonomik niteliği vurgulanmaktadır. Maddenin gerekçesinde de; 'Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Banka kartı, bankanın kurduğu sisteme hukuka uygun olarak girmeyi sağlamaktadır. Bu kart, saptanan ve kart sahibince bilinen bir numara mariifetiyle, banka görevlisinin yardımı olmadan, kart sahibinin kendi hesabından para çekmesini sağlamaktadır. Kredi kartları ise, banka ile kendisine kart verilen kişi arasında yapılmış bir sözleşme gereğince, kişinin bankanın belirli koşullarla sağladığı kredi olanağını kullanmasını sağlayan araçtır. İşte bu kartların kötüye kullanılmaları, söz konusu maddede suç olarak tanımlanmıştır. Maddeye göre, aşağıdaki şekillerde gerçekleştirilen hareketler bu suçu oluşturmaktadır: 1. Başkasına ait bir banka veya kredi kartının, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesinden sonra, sahibinin rızası bulunmaksızın kullanılması veya kullandırttırılması ve bu suretle failin kendisine veya başkasına haksız yarar sağlaması. 2. Aynı fiilin, aynı koşullarla sahibine verilmesi gereken bir banka veya kredi kartının bunu elinde bulunduran kimse tarafından kullanılması veya kullandırttırılması; söz gelimi kartı sahibine vermekle görevli banka memurunun kartı kendi veya başkası yararına kullanması. Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür.' demektedir. Gerekçede belirtildiği üzere, bu suç ile hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının kredi kartları kullanılarak işlenmiş hali düzenleme altına alınmak istenmiştir. (Taşdemir, Kubilay, Bilişim, Banka ve Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması ve Dolandırıcılık Suçları, Ankara 2009, s. 317.) Diğer bir anlatımla, TCK 245. madde ile korunmak istenen hukuki değer karma bir nitelik taşımaktadır. Çünkü hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarıyla korunmak istenen hukuki değerler TCK 245. madde ile de korunmaktadır. Hırsızlık suçuyla kişilerin malvarlığı, güveni kötüye kullanma suçuyla kişilerin birbirine karşı duyduğu güven, sahtecilik suçuyla ise devlet tarafından verilen güvence ile belgelere olan güven korunmak istenmektedir.( Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Beta Yayıncılık, Ekim 2004,İstanbul, s. 619). Ancak bu karma niteliğe rağmen, suçla korunan hukuki değerler arasında en baskın olanı kişinin malvarlığıdır. Zira söz konusu suçun işlenmesiyle, kişinin malvarlığı üzerinde ciddi kayıplar ortaya çıkmaktadır. Öğretide TCK m. 245 ile düzenlenen suçun, korunan hukuki değer gözetildiğinde aslında malvarlığına karşı suçları düzenleyen TCK’nın Onuncu Bölümünde (TCK m. 141-170) düzenlenmesi gerektiği; bilişim alanında suçlar başlığı altında düzenlenmekle yasanın sistematiğinin bozulduğu eleştirileri getirilmektedir. Buna gerekçe olarak da, maddenin koruduğu hukuksal değerin bireyin mal varlığı olması gösterilmektedir. Gerek TCK’nın 245. maddesine 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra, gerek 29.06.2005 gün ve 5377 Kanun’la eklenen 4. fıkrayla bu suçu işleyen failler yönünden şahsi cezasızlık sebeplerinden yararlanma olanağı getirilmesi ve 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile eklenen 5. fıkrayla, bu suçu işleyen faillere malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması ve gerekse maddeyle bireyin malvarlığının korunuyor olması nedeniyle, bu suçlarla korunan hukuksal değer kişinin malvarlığıdır. 2. Kart sahibine yönelik aldatıcı veya kandırıcı hareketlerle banka veya kredi kartından yarar sağlama eylemi TCK'nun 245/1 maddesini tanımlı suçu oluşturur. TCK'nun 245. maddesinin 1. fıkrasında; 'Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır' denilmektedir. 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 'Tanımlar' başlığını taşıyan 3. maddesinde; 'Banka kartı, mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart, Kredi kartı, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını ifade ettiği belirtilmiştir.' şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımlamadan da anlaşıldığı üzere, banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gereklidir. Banka kartı, kart hamiline ATM’ler üzerinden kendi hesabına ulaşmayı, hesabından para çekmeyi, havale yapmayı ve diğer bankacılık işlemleri yapmayı sağlamaktadır. Kredi kartı ise, kredi kartı ile ödeme yapmayı kabul eden işyerlerinde nakit ödemeden mal ve hizmet alımını sağlamakta, ayrıca kolay kredi kullanma imkanı vermekte, banka ile kart hamili arasında yapılan sözleşme gereğince kişinin bankanın belirli koşullarla sağladığı kredi olanağından yararlanması sonucunu doğurmaktadır. (Yılmaz, Eyyüp, Türkiye’de Kredi Kartı Uygulaması ve Ekonomik Etkileri, Türkmen Kitabevi, 2000, s. 12.) Kredi kartının ödeme aracı olarak kullanılabilmesi, taşıyanın hesabında karşılık olmasına bağlı olmadığı gibi, bu hesabın varlığını da gerektirmez.( Baydemir, Mehmet, Kredi Kartı ve Hukuksal Niteliği, Vergici ve Muhasebeci ile Diyalog Dergisi, 1998/1, s. 79.) TCK’nın 245. maddesinin birinci fıkrasında, başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne şekilde olursa olsun ele geçirdikten sonra kart hamilinin rızası dışında kullanarak ya da başkasına kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlama fiili yaptırıma bağlanmıştır. Burada, banka veya kredi kartının, kullanan kişi tarafından nasıl ele geçirildiğinin bir önemi yoktur. Bu nedenle, kişinin kartı bulması, çalması ya da farklı bir biçimde elde etmiş olması cezalandırılmasına engel değildir. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır. Hukuka aykırı yarar, kredi kartıyla alışveriş yapılması, para çekilmesi ya da veri iletim ağlarında kartın kullanılması yoluyla veya diğer bir başka yolla elde edilmiş olabilir. Banka veya kredi kartının hukuka aykırı yarar sağlanması için failin kendisi veya fail tarafından görevlendirilen bir başkası tarafından kullanılması arasında fark yoktur. Her iki durumda da suç gerçekleşmiş sayılır. (11.CD 16.03.2009 T;2009/6485-2456 E-K: mağdur Mehtap’a ait kredi kartını haksız olarak ele geçirip kullanan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY 245/1 maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmemesi.) TCK’nın 245. Maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçun gerçekleşmesinde kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası önem kazanmaktadır. Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kimsenin rızası varsa faile ceza verilmeyecektir. Rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için, mağdurun rıza açıklama yeteneği bulunmalıdır. Rıza açıklamasında bulunan kimsenin ruh ve akıl sağlığının yerinde olması, rıza açıklama yeteneğini ortadan kaldıran bir durumun bulunmaması gereklidir. Rıza gösteren kimse, suç tipi ile korunan hukuki değerden ve yararlardan hangi oranda vazgeçtiğini ve karşılaşabileceği risk ve zararları biliyorsa, anlama yeteneğinin var olduğu kabul edilir Mağdurun rızasının suçun işlendiği sırada veya suçun işlenmesinden önce açıklanmış olması gerekir. Failin eyleminden sonra açıklanan rıza, eylemi hukuka uygun hale getirmez.(11.CD 06.11.2008 T; 2008/13994-11281 E-K: Sanığın bir şekilde temin ettiği dört ayrı kredi kartı bilgilerini başka manyetik kartlara kopyalamak suretiyle oluşturduğu kartlarla, ortağı olduğu şirketin pos cihazından geçirerek alışveriş yapılmadığı halde yapılmış gibi gerçeğe aykırı olarak 9 adet slip çekerek haksız yarar sağladığının anlaşılması karşısında, eylemin bir bütün halinde 765 sayılı TCK 525/b-2 (5237 sayılı TCK 245/1) maddesinde öngörülen bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması.) Kartın sahibinin rızası dışında, hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya yağma suçu işlenerek elde edilmesi halinde fail, TCK m. 245/1 hükmü uyarınca cezalandırılacaktır. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 11-87/150 sayılı kararında; '5237 sayılı TCY'nın 245. maddesinde düzenlenen 'Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması' suçu 765 sayılı TCY'nda bulunmayan bir suç türüdür. Maddenin getiriliş amacı gerekçede, 'banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak' olarak açıklanmıştır. Sanığın, kredi kartının kullanılması suretiyle kendisine haksız yarar sağlaması eylemi daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığından 5237 sayılı Yasanın 245/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaktadır. Sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de, yasa koyucunun banka ve kredi kartları için getirdiği ve miktar olarak daha ağır cezayı gerektiren özel düzenleme nedeniyle, 5237 sayılı TCY'nın 245. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.' vurgulanmıştır.( 6. CD 17.10.2006 T;2006/1306-9962 E-K: Sanığın misafir olarak gittiği yakınanın evinde çantasından çaldığı kredi kartı ile değişik işyerlerinden alışveriş yaptığının anlaşılması karşısında; yakınana ait kredi kartı çalma eyleminin 765 sayılı TCK’nin 491/3 (5237 sayılı TCK m. 142/1-b) maddesine uyan hırsızlık suçunu ve kartla değişik işyerlerinden alışveriş yapma eyleminin aynı yasanın 504/3, 80 (5237 sayılı TCY m. 245/1) maddelerine uyan suçu oluşturup oluşturmadığına ilişkin kanıtları takdir ve değerlendirmenin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeyerek görevsizlik kararı yerine, duruşmaya devamla yazılı biçimde karar verilmesi). Belli bir miktar para çekilmek ya da belirli bir alışveriş yapılmak üzere sahibinin rızası ile verilmiş kartın, bu yetki sınırları dışında kullanılması halinde ihlal edilen suç tipinin tespitinde de doktrinde tartışma yaşanmıştır. Bir görüşe göre, bu tarz bir olayda tamamen TCK m. 155’teki (765 sayılı TCK m. 510) güvenin kötüye kullanılması suçunun unsurları bulunmaktadır ve bu nedenle güveni kötüye kullanma suçundan ceza verilmelidir denir iken; diğer bir görüşe göre, eğer fail tarafından belirlenen limit aşılacak olursa faile TCK m. 245/1’den ceza verilmelidir.Çünkü maddenin birinci fıkrasında açıkça 'her ne suretle olursa olsun ele geçirilen veya elinde bulunduran' ve 'kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın' ifadelerine yer verilmiştir. ATM veya bankamatik cihazı önünde kart sahibine yönelik yapılan hile ve desiselerle kartın ele geçirilmesi ve bankamatikten/ATM den haksız yere para çekilmesi eylemi TCK' nun 245/1 maddesini ihlal etmektedir.(11. CD 28.05.2008, 2008/5029-5375 E-K: Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 28.12.2004 gün ve 2004/173-228 sayılı kararında açıklandığı üzere, emekli maaşını çekmeye gelen şikayetçiye yardım etme bahanesiyle yaklaşıp bankamatik kartının şifresini de öğrendikten sonra kartı ATM cihazına koyup, para yatmamış diyerek şikayetçiye başka kart verdiği, müştekinin ATM makinesinden ayrılmasını müteakip hile ve desiselerle elde ettiği kartı ve şifresini kullanarak bankamatik yoluyla hesaptaki parayı çekmekten ibaret eylemin 765 sayılı TCK 504/3 (5237 sayılı TCY 245/1) maddesinde öngörülen suçu ihlal ettiği…' Somut olaya gelince; maaşını çekmek için bankamatik kartını Vakıfbank ATM'sine yerleştiren şikayetçinin şifresini yazdığı, işlem menüsü çıktığı sırada yanına gelen sanığın yardım etme teklifinde bulunduğu, tuşlara basma konusunda yönlendirdiği, daha sonra sanığın tuşlara basıp para olmadığını söyleyerek kartı şikayetçiye verdiği, şikayetçinin ATM'den uzaklaşmasından sonra ATM'den çıkan parayı alması şeklinde oluşan eyleminde, katılan, banka kartını sanığa limitleri dahilinde kullanması için vermemiştir. Sadece, ATM'den para çekilmesi sırasında işlemler menüsünde tuşlara basma hususunda yardımcı olmasını talep etmiş ve ATM'nin verdiği paranın kendisine verilmesini istemiştir. Fakat sanık, bu kartı kendi amacı doğrultusunda kullanarak, katılanın parasını almıştır. Burada kart sahibinin rızasından söz etmek mümkün değildir. Ancak, rıza dışında para alınması, hırsızlık suçunu değil, yasada özel olarak düzenlenen TCK'nun 245/1. maddesindeki suçu oluşturur. Burada, banka kartının kullanan sanık tarafından nasıl ele geçirildiğinin bir önemi yoktur. Bu nedenle, sanığın farklı bir biçimde elde etmiş olması cezalandırılmasına engel değildir. Önemli olan, kartı kullanan sanığın hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır. Hukuka aykırı yarar, kredi kartıyla alışveriş yapılması, para çekilmesi ya da veri iletim ağlarında kartın kullanılması yoluyla veya diğer bir başka yolla elde edilmiş olabilir. Zira, kart katılan tarafından başlangıçta sanığa verilmemiş olsa bile sanık bu kart üzerinde tasarrufta bulunup işlem yapmakla, maddedeki 'ele geçirilme veya elinde bulundurma' koşulu da gerçekleşmiştir. Bu nedenle 'kullanma' ile TCK'nun 245/1. maddesinde tanımlanan suçun tüm kurucu ögeleri ile oluştuğunun kabulü gerekir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 24.09.2012 gün ve 12206-41938 sayı ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sanığın, maaş kartı ile ATM cihazından para çekmeye çalışan mağdura yardım etmek bahanesiyle bir takım işlemler yaptıktan sonra makinanın vermiş olduğu 800 Lirayı alarak olay yerinden kaçtığı, Katılanın aşamalarda; olay günü maaşını çekmek için bankamatiğe gittiğini, kartını makineye yerleştirip şifresini yazdığında işlem menüsünün çıktığını, bu sırada yanına daha sonradan kamera kaydından teşhisini yaptığı şahsın geldiğini ve yardım etmeyi teklif ettiğini, kabul etmesi üzerine şahsın tuşlara basma konusunda kendisine yardım edip kendisini yönlendirdiği halde, kendisinin tuşlara basmasına fırsat vermeden tuşlara basıp bankâmatik kartında para olmadığını söyleyip, kartı kendisine geri verdiğini, bunun üzerine yan tarafta bulunan diğer bankamatiğe doğru gittiğini, şahsın bir süre daha orada kaldığını, diğer bankamatikte hesabının eksi olduğunu gördüğünce bankanın içine girip durumu sorduğunda, görevlinin hesabından 800 Lira çekildiğini söylediğini, bankanın kamera kayıtlarından kendisine yardım eden şahsın 800 Lirayı alarak olay yerinden uzaklaştığını tespit ettiklerini, zararının giderilmediğini ve şikayetçi olduğunu belirttiği, Sanık özetle; suçlamayı kabul etmediğini, suç tarihinde Mardin ilinde bulunmadığını, güvenlik kamerasındaki görüntülerin kendisine ait olmadığını savunduğu, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak dolandırıcılık, hırsızlık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının kanuni unsurlarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'nun "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir" şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup 158. maddesinde ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri sayılmıştır. Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapmak olduğu halde, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak şeklinde ifade edilmiş olup 765 sayılı TCK'da yer alan desise kavramına 5237 sayılı TCK'da yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir. Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; 1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması, 2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması, 3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması, Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır. Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmakta ve bu yanıltılmanın etkisiyle eşyayı rızasıyla teslim etmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup geçerli bir rıza değildir. 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir. 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; "Diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma" şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunun temel hali, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde ise; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" olarak tanımlanmış, suçun nitelikli halleri ise aynı kanunun 142. maddesinde sayılmıştır. Her iki kanunda da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. 765 sayılı TCK’nda karşılığı bulunmayan "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu ise 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; "Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de; "Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır" denilmek suretiyle bu suçun kanuna konulmasının amacı açıklanmıştır. Kanun maddesindeki düzenleme karşısında; a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması, b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması, c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması, Şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCK’nun 245/1 maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir. TCK’nun 245/1. maddesinde yer alan "her ne suretle olursa olsun" ifadesi ile banka veya kredi kartının kanunlarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek duraksamaları gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde; Maaşını çekmek amacıyla ATM cihazına gelen mağdurun banka kartını cihaza yerleştirip şifresini yazdıktan sonra işlem menüsünün ekrana yansıdığı aşamada yardım etme bahanesiyle mağdurun yanına gelen sanığın, mağdurun talebi doğrultusunda hesapta bulunan para miktarına bakma bahanesiyle hesaptan 800 Liranın çekilmesi amacıyla işlemler yaptıktan sonra, hesapta para bulunmadığını söyleyip, mağdurun gerçekten hesabında para bulunup bulunmadığını kontrol amacıyla yan tarafta bulunan diğer ATM cihazına geçmesini fırsat bilerek ATM cihazının verdiği 800 Lirayı alarak olay yerinden kaçması şeklinde gerçekleşen somut olayda; suça konu bankamatik kartının mağdur tarafından makinaya yerleştirilip işlemlere başlanması ve kartın sanığın eline hiçbir şekilde geçmemiş olması nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nun 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması şartı gerçekleşmemiştir. Diğer taraftan, sanığın hesapta para bulunmadığı şeklindeki beyanı dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturacak nitelikte bulunmayıp, soyut bir yalandan ibarettir. Zira mağdurun o an hesabını kontrol ederek para olup olmadığını anlama imkanı bulunmaktadır. Öte yandan, suça konu paranın mağdurun rızasıyla sanığa teslimi de söz konusu değildir. Dolayısıyla, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ve dolandırıcılık suçlarından her ikisinin de unsurları itibariyle oluşmadığı göz önünde bulundurulduğunda, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu yönündeki Özel Daire bozma kararı isabetlidir. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "sanığın eyleminin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğundan bahisle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.04.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.