23. Hukuk Dairesi 2013/8234 E. , 2014/2570 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 18/07/2013 NUMARASI : 2012/178-2013/336 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, müvekkilleri ve dava dışı diğer arsa sahipleri ile davalı y
**23. Hukuk Dairesi 2013/8234 E. , 2014/2570 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 18/07/2013 NUMARASI : 2012/178-2013/336 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, müvekkilleri ve dava dışı diğer arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalı yüklenicinin 16.04.2010 tarihinde iskân ruhsatı alınan binanın ortak alanlarında bazı imalatları sözleşmeye uygun yapmadığını, bazı işleri de eksik bıraktığını, müvekkili B.. K..'nin 20.02.2012 tarihinde ihtarname ile eksik işlerin bitirilmesini talep etmesine rağmen yerine getirmediğini ileri sürerek, şimdilik 14.625,00 TL'nin ihtarnamedeki sürenin bitiminden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, davanın tüm kat malikleri tarafından açılması gerektiğini, tarafların birbirlerini ibra ettiklerini, inşaatı teslim alan davacıların ihbarda bulunmadıklarını, müvekkilinin inşaatta sözleşme dışı fazla işler yaptığını, takas def'inde bulunduklarını, müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini, eksik olduğu belirtilen bahçe kapısı, çevre duvarı üzeri kafes telin 10.10.2010 tarihli apartman toplantısında yapımına karar verildiğini, davacıların bu karara itirazları olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme tarihi ve sözleşme bitim tarihi nazara alındığında zamanaşımı def'inin yerinde olmadığı, ayıplı ve eksik iş bedellerinin davacılar B.. K.. ve R.. V.. için 1.838,52 TL. Mehmet Kalecikli için 4.838,55 TL. bulunduğu, davacı Beyhan ‘ın ihtarname çekerek davalıyı 03.03.2011 tarihinde temerrüde düşürdüğü, diğer davacıların davalıyı temerrüde düşürmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacı B. V..için 1.838,52 TL, R.. V.. için 1.838,52 TL, M. K..için, 4.838,55 TL'nin, B. K.. için 03.03.2011 tarihinden, diğer davacılar için ise dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava,ava, davacıların da aralarınada bulunduğu arsa sahipleri ile davalı arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca eksik ve ayıplı iş bedelinin tazmini istemine ilişkindir. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK 'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK'nın m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK'nın m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.) Bu durumda mahkemece öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalıdır. Davalı tarafça, yargılama aşamasında cevap dilekçesinde ve bilirkişi rapor ve ek rapora itiraz dilekçelerinde, davacıların inşaatı teslim almaları üzerinden uzunca bir süre geçtikten sonra ayıp ihbarında bulunmamaları sebebiyle ayıplı işler bedelinin istenemeyeceğinin savunulmasına rağmen, bilirkişi kurulu ve mahkemece davalının bu itirazları tartışılıp, değerlendirilmemiş ve üzerinde durulmamıştır. Öte yandan, dava konusu edilen eksik işlerin ortak alanlara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir. Bilirkişilerce, bu ilkeler doğrultusunda davacıların talep edebileceği ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler bedelinin hesaplanması gerekirken, kat irtifakı işlemine ait resmi senetteki oranlar üzerinden hesaplama yapılmıştır. Ayrıca, davacılar vekilinin 28.05.2012 tarihli cevaba cevap dilekçesinin ekinde Ek 1 olarak açıklanan hesap tablosunda, davacı arsa sahiplerinin her bir kalem yönünden istedikleri miktar açıklanmış olmasına rağmen, bilirkişi kurulunca bahçe sulama sistemleri, asansör nefaset farkı ve apartman giriş holu duvarları mermer kalemleri yönünden talep aşılmıştır. Diğer yandan, davacı B.. K.. tarafından keşide edilen temerrüt ihtarının tebliğ tarihine göre, temerrüt 03.03.2012 tarihinde oluşmasına rağmen, ihtarnamedeki tebliğ şerhinde maddi hataya dayalı olduğu açık olan tarih esas alınarak temerrüt tarihi 03.03.2011 olarak yazılması, ayrıca hükmün birinci satırında B..'ın K... olan soyadının Varlı olarak yazılması da doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişi kurulundan yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davalının itirazlarını cevaplar nitelikte rapor alınıp, davacıların talep miktarları da gözönünde bulundurularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ :Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.