3. Hukuk Dairesi 2015/6263 E. , 2016/4747 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı dava dilekçesinde; kendisinin araç kiralama işi ile uğraştığını
**3. Hukuk Dairesi 2015/6263 E. , 2016/4747 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı dava dilekçesinde; kendisinin araç kiralama işi ile uğraştığını ve 23.02.2012 günü...plaka sayılı aracını dava dışı ... isimli şahsa 10 gün süre ile günlüğü 130 TL'den kiraya verdiğini, ancak aracı kiralayan şahsın 01.03.2012 tarihinde sahte kimlik kullanarak aracı bir üçüncü kişiye sattığını, bu satış işleminin davalı noter tarafından gerçekleştirildiğini, kullanılan sahte kimlik üzerindeki bilgilerden sıra no., aile sıra no., nüfus müdürü, nüfus memuru gibi bilgilerin yanlış olduğunu, buna karşın davalı noterin gerekli özeni göstermeyerek, bu satış işlemini yaptığını ve kendisinin aracını 128 gün boyunca çalıştıramamasından dolayı zarara uğradığını belirterek, 17.640 TL maddi zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevap dilekçesinde; dava konusu satış işlemi için kendisine sunulan ve ... (davacı) adına düzenlenmiş kimlik belgesinin gerekli tüm kontrollerini yaptığını ve kimlikteki bilgilerin doğruluğu ile kimlik üzerindeki fotoğrafın da ilgili kişiye ait olduğunu tespit ettikten sonra satış işlemini gerçekleştirdiğini, kimlik üzerine yalnızca sıra no. ve aile sıra no. bilgilerinin birbiri yerine yazıldığını fark ettiğini ancak nüfus kayıtlarının nüfus cüzdanına intikali sırasında çok sık yapılan bu hatanın kimliğin sahteliği sonucunu doğurmayacağını, düşündüğünü bu olayda kendisinin hiçbir kusur ve ihmalinin bulunmadığını, dava konusu aracın satış işleminden önce 29.02.2012 tarihinde bir trafik kazasına karıştığını ve durumun aynı gün davacı araç sahibine haber verilerek aracın Cumhuriyet Savcılığı vasıtası ile fiilen davacıya teslim edildiği, buna karşın davacının aracını bu tarihten aylar sonra 10/07/2013 tarihinde resmi olarak devri almasının tamamen davacının kendi kusurundan kaynaklandığını ve bu süredeki zararını kendisinden talep edilemeyeceğini, ticari olarak kullanılan ayrıca dava konusu aracın davacının işletmesine kayıtlı olup olmadığının ve şayet kayıtlı ise ne kadar gelir getirdiği hususunun net olarak tespit edilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, "noterin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak düzenlendiği, dosya kapsamından davalı Noterin hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak zarar görenin ortaya çıkan gerçekleşmiş maddi zararı bulunduğu ve bunun yoksun kalınan kar niteliğinde olduğu, bu zararın davalı noterin Noterlik işleminden kaynaklandığı fiil ile zarar arasında illiyet bağı bulunduğu, illiyet bağını kesen sebeplerden hiçbirinin bulunmadığı, her ne kadar bilirkişi raporlarında noterin kusur oranına değinilmiş ise de, Noterlik Kanununun 162. Maddesi, bilimsel ve yargısal içtihatlar göz önüne alındığında davalı Noterin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olduğu değerlendirilerek sorumluluğun belirlenmesi ve zararın tazmin edilmesi gerektiği" gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, 14.880,00-TL maddî tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. "Dava, özü itibari ile Noterlik Kanunu'nun 162.maddesine dayalı noterin sorumluluğuna ilişkin maddi tazminat davasıdır. İşin esasına geçilmeden önce konuyu düzenleyen hukuki mevzuatın irdelenmesinde fayda görülmüştür. Noterlik Kanunu'nun 1.maddesi gereğince; noterliğin bir kamu hizmeti niteliğinde bulunduğu, hukukî güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendiren bir kurum olduğu belirtilmiştir. Görevi belge ve işlemlere resmiyet kazandırmak olan noterlerin yaptıkları işlemler dolayısıyla meydana gelecek zararlardan ötürü sorumlu tutulması bir zorunluluk olarak kendini göstermektedir. Noterlerin yaptıkları hizmet dolayısıyla sorumlulukları ilk olarak, mülga 3456 sayılı Noterlik Kanunu'nun 64.maddesi hükmü ile düzenlenmiştir. Hâlen yürürlükte bulunan 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nda ise, 162. maddede noterlerin hukukî sorumlulukları hüküm altına alınmıştır. Bu iki hüküm arasında çok büyük farklılıklar bulunmamaktadır. Noterlik Kanunu'nun 162. maddesinde kusurdan söz edilmemiştir. Bu sebeple noterlerin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. (Nart Serdar, Noterlerin Hukukî Sorumluluğu, ... Noterlerin Meslekî Sorumluluk Sigortası s. 492, 494- Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.XVII, Y. 2013, s. 1-2) Buradaki sorumluluğun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 66. (818 sayılı Borçlar Kanunu 55) maddesindeki sorumluluğun ağırlaştırılmış şekli olduğu olduğu sonucuna varılmaktadır. Noterliğin bir kamu hizmeti olduğunu belirten kural, aynı zamanda noterin görev ve yetkilerini de düzenlemektedir. Bu derece önemli görev ve işlevleri nedeniyle sorumluluklarının da buna paralel biçimde düzenlenmesi gerekmiştir. Bundan dolayı noterin yapacağı işler son derece sıkı kural ve şekil şartlarına bağlanmıştır. Öte yandan; bir güven kurumu olan ve yaptıkları işlerde uzman olan noter, devlet adına bir takım kamusal yetkileri de kullanmak suretiyle; belgeleri ve beyanları resmileştiren ve aksinin kanıtlanmasını güçleştiren hatta neredeyse imkânsız hâle getiren, hukukî sonuçlar doğuracak belgelerin düzenlenmesi yetkisiyle donatılmıştır. Noterlik Kanunu'nun 82. ve İcra iflas Kanunu'nun 38. maddeleri gereğince; noterlerin düzenlemiş oldukları belgelere ispat gücü ve icra edilebilirlik açısından, özel ve ayrıcalıklı bir konum verilmiştir. Bu kadar önemli bir işin yapılmasıyla yetkili kılınan noterlerin sorumluluklarının da düzenlemeye paralel olması gerekir. Noterlerin uzmanlığına inanan ve güvenen iş sahipleri, yapılan iş ve işlemlerin tam ve sağlıklı olduğu konusunda kuşku duymamalıdırlar. Bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar doğmuşsa noterin bundan sorumlu olması doğaldır. (Tanrıver Süha, Noterlik Hukukuna İlişkin İncelemeler, 1993-2011, s. 53, 61, 82,85) Noterlik Kanunu'nun 162.maddesinde kusurdan hiç bahsedilmemiştir. Bu anlamda "Noterlik Kanunu'nun gerekçesinde "... kusurlu eylemleriyle..." deyimi kullanılmış, ancak Millet Meclisi Geçici Komisyonu'nda değişiklik yapılarak sözü geçen deyim metinden çıkarılmış ve "Borçlar Kanunu'ndaki sisteme uygunluk sağlanması" gerekçe olarak gösterilmiştir." (MMTD, C. 18, Dönem 3, S. Sayısı. 130, Noterlik Kanunu Gerekçesi, s. 14-Düzgün Aslan Ülgen, Noterlerin Meslekî Sorumluluk Sigortası, s. 495, Gazi Üniversitesi ııkuk Fakültesi Dergisi C.XVII, Y. 2013, s. 1-2) Noterlik bir güven kurumudur. Buna paralel olarak noterlerin, ağır bir sorumluluğa tabi tutulması, kendilerine yüklenen işlerin önemi ve yanlış yapılmasından dolayı büyük zararların doğması tehlikesinin bulunması ve noterlik işlemlerinin sağlamlığı hususunda iş sahiplerine garanti verme gerekliliği düşüncesine dayanmaktadır. Doktrinde; "Noterlerin hukukî sorumluluğunun, nitelik itibarıyla ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu olduğu ifade edilmektedir." (Tanrıver Süha, a.g.e. 1993-2011, s.79) Bilindiği üzere; Borçlar Kanunu ve Medenî Kanun'da öngörülen "olağan sebep sorumluluğu" objektif bir özen gösterme ödevinin yerine getirilmesine dayanır. Bunların çoğunda bu özen ödevinin yerine getirildiğini veya özen ödevi yerine getirilseydi dahi, yine de zararın ortaya çıkacağı kanıtlamak suretiyle sorumluluktan kurtulmak kabildir. 1512 sayılı Noterlik Kanununun "Noterlerin Hukuki Sorumlulukları" başlıklı 162.maddesine göre "Stajyer, katip ve katip adayları tarafından yapılmış olsa bile, noterler, işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar. Noter, birinci fıkra gereği ödediği miktar için işin yapılmaması, hatalı yahut eksik yapılmasına sebep olan stajyer veya noterlik personeline rücu edebilir." Bu maddeye göre, noterlerin sorumluluğu "Kusursuz sorumluluktur." Kusursuz sorumlulukta, zarar gören kişinin kusurun varlığını ispat etmek zorunluluğu yoktur. Aksine kusursuz sorumlu olan davalının (noterin) olayla zarar arasında illiyet bağının bulunmadığını kanıtlaması gerekir. Sorumluluk hukukunun önemli öğelerinden biri de zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunmasıdır. İlliyet bağının kesildiği durumlarda kusursuz sorumlu olan kişi sorumlu tutulmayacaktır. Teoride ve uygulamada; mucbir sebep, zarar görenin tam kusuru ve üçüncü kişinin ağır kusuru ile illiyet bağı kesilir ve kusursuz sorumlu olan kişi sorumluluktan kurtulur. Noterlik Yasası'nın 72.maddesi gereğince noter, iş yaptıracak kişilerin kimlik ve adresleri ile gerçek isteklerini tamamen öğrenmekle yükümlüdür. Noterin sahte belgeler ile işlem yapması hatalı ve eksik bir işlemdir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 06/12/2013 gün 2013/4-335 E-2013/1654 K sayılı ilamında, "...Noterin ilgililerin hukukî menfaatlerini korumak için araştırma ve aydınlatma görevi vardır. Noterlik Kanunu’nun 72. maddesine göre; noter, iş yaptıracak kimselerin kimlik, adres ve yeteneğini ve gerçek isteklerinin tamamını öğrenmekle yükümlüdür. Bu cümleden olarak noterin veya çalışanının her zaman belgenin sahte olup olmadığını anlamasını ve tetkik etmesini yani grafolojik bir inceleme yapması beklenemez. Ancak; belgenin veya kimliğin ilk bakışta sahte olup olmadığı veya kimlikte şekli anlamda var olması gereken bir bilginin olmaması yahut olmaması gereken bir ibarenin bulunması noter veya çalışan tarafından dikkat edilmesi gereken hususlardandır. Bu gibi hâllerde noterin veya çalışanının gerekli özeni göstermesi beklenir. Aksine davranış özen yükümlülüğünün ihlâlidir... " hususları vurgulanmıştır. Somut olayda, davalı noterin, sahte kimlik belgesine dayanarak satış sözleşmesini tamamlamış olması özen yükümlülüğünü ihlal ettiğini göstermekte olup, noterin eylemi ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağının kesilmediği açıktır. Kaldı ki, noterlerce kullanılan Kimlik Paylaşım Sisteminden tüm kimlik bilgilerinin görülebildiği ve davalı noterin de yapmış olduğu kontrol sonucu sahte kimlikteki "sıra no" ve "birey sıra no" bilgilerinin yerlerinin değiştirilmiş şekilde yazılmış olduğunu fark etmesine karşın satış işlemi yapmış olmasının noterin kusurunu dahi göstereceği, bu kapsamda davalı noterin dava konusu olay nedeni ile ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, davacının tazminin, istediği zararın niteliği, ticari şekilde kullanılan aracın belirli bir süre işletilememesinden kaynaklanan kazanç kaybı (yoksun kalınan kâr) istemin ilişkin olup, bu noktada davacının zararının net olarak tespit edilmesi gerekmektedir. Kârdan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile, çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark gözönünde bulundurularak hesaplanır. Zararın tespiti, noktasında, mahkemece hükme esas alınan ve 24.03.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, davacının dava konusu olaydan önceki yıllara ait ticari defterleri ve vergi dairesi kayıtları incelenmeden, ortalama geliri duraksamasız belirlenmeden, aracın günlük kira bedelinin yalnızca davacı tarafça sunulan belgeye göre ortalama 120 TL olarak, aracın davacı tarafça resmi olarak tekrar devralındığı 124 günlük süre için yapılan hesaplamaya göre, yoksun kalınan kâr kaybı belirlendiği anlaşılmaktadır. Kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için davacının önceki yıllara ait ticari defterleri ile vergi kayıtlarının uzman bilirkişi kuruluna inceletilerek aracın kullanılamadığı süre boyunca kazanç kaybının belirlenmesi gerekir. Bu yönüyle hükme esas alınan bilirkişi raporu zararın tespiti için yeterli olmayıp hükme esas alınabilecek nitelikte değildir. Hal böyle olunca, öncelikle davacının dava konusu olaydan önceki yıllara ait ticari defterleri ile vergi kayıtlarının getirtilmesi, zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm delillerin toplanması, daha sonra aralarında makine mühendisi ile mali müşavir bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulu görevlendirilerek, öncelikle davacının ticari defterler ve vergi kayıtları inceletilmesi sureti ile davacının dava konusu aracının ticari işletmesinde kayıtlı olup olmadığının tespiti ile kâr-zarar durumunun, aracın çalışabileceği gün, muhtemel müşteri sayısı, talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak net gelirin saptanması konusunda bilirkişiden, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini de gösterir şekilde açıklayıcı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.