3. Hukuk Dairesi 2020/11499 E. , 2021/9547 K. MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen karar, davalı ... tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 05/10/2021 tarihinde davacı vekili Av. ... ile davalı ... vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelener…
**3. Hukuk Dairesi 2020/11499 E. , 2021/9547 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen karar, davalı ... tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 05/10/2021 tarihinde davacı vekili Av. ... ile davalı ... vekili Av. ... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; inşaat ve taahhüt işi alanında faaliyet göstermekte iken, taahhüt ettiği “dere ıslahı – çevre düzenlemesi” işinin yapımı konusunda, dava dışı ... ve ... ile ortaklık kurduğunu, daha sonra bu ortaklık ilişkisine katılımı sağlanan davalıya hisse devrinin yapıldığını, 08/11/2006 tarihli sözleşme ile davalının % 20 pay sahibi olarak ortaklığa dahil edildiğini; davalı tarafından sermaye payı olarak ödeneceği taahhüt edilen 230.000 TL’den nakit olarak 94.000 TL’nin ödendiğini, ortaklık ilişkisinin kurulmasından kısa bir süre sonra taahhüt konusu işin, tamamen ortakların iradesi dışında, iş sahibi ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının kararı ile durdurulduğunu, bu sebeple ortaklık inşa ve faaliyetlerinin de durdurulduğunu; davalı tarafından çekilen ihtarname ile sermaye payının, ortaklığa yapıldığı belirtilen avans ödemesinin ve kar payının ödenmesinin talep edildiğini ve ardından davaya konu icra takibinin başlatıldığını, sermaye payının iadesinin istenemeyeceğini, ortaklığa avans olarak ibraz edilen çeklerden 19.000 TL’lik çekin karşılıksız çıkması nedeniyle davalıya iade edildiğini, diğer 5.500 TL ve 6.260 TL bedelli çeklerin ise ortaklık faaliyetinin sürdürülmesi kapsamında, gerekli mazot ve malzeme alımı için kullanıldığını, bahse konu harcamalara davalının da katılmakla yükümlü olduğunu, ortaklığın iki haftalık süreçte gelir de elde etmesinin mümkün olmadığını, ortaklık ilişkisi nedeniyle davalıya borcunun bulunmadığını ileri sürerek; davaya konu icra takibi nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini, davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Davalı; ortaklık konusunun kanuna aykırı olması nedeniyle ortaklık sözleşmesinin geçersiz olduğunu, sözleşmenin geçerli olduğunun kabulü halinde dahi, tasfiye kapsamında tasfiye payının iadesinin gerektiğini savunarak; davanın reddini istemiştir. Mahkemece; adi ortaklığın tasfiyesine yönelik icra takibi yapılmış ise de, ortaklığın tasfiyesine yönelik dava açmadan icra takibiyle ortaklığın tasfiyesinin istenemeyeceği, ortaklar arasında geçerli herhangi bir tasfiye protokolünün de bulunmadığı gerekçesiyle; davanın kabulü ile davacının takip nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine dair verilen karar, davalı tarafın temyizi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10/04/2012 tarihli ve 2011/10150 E. - 2012/9700 K. sayılı kararıyla; “Davacı ve davalı ile dava dışı ... ve ... arasında, Donbay ve Cumhuriyet Deresinin ıslahı ve çevre düzenlemesinin yapılması hususunda 08.11.2006 tarihli sözleşme ile adi ortaklık teşkil edildiği, davalının bu ortaklık kapsamında ortaklığa bir miktar ödemede bulunduğu, ancak ortaklık konusu işin yapımının belediyece durdurulması üzerine, davalının ortaklığa verdiğini iddia ettiği para ile yoksun kaldığını iddia ettiği miktar için davacı ile dava dışı iki ortak aleyhine icra takibi yaptığı, diğer iki ortağın takibe itiraz ettiği, davacı hakkındaki takibin kesinleşmesi üzerine de davacının eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu tür adi ortaklıkların tüzel kişilikleri bulunmadığı için taraf ehliyetleri yoktur. O nedenle adi ortaklığın feshi ve tasfiyesine yönelik davada tüm ortakların taraf sıfatıyla bulunmaları gerekir. Öte yandan gerek davalının diğer dava dışı ortak ile davacı aleyhine icra takibi yapması ve gerekse davacının eldeki bu davayı açması aynı zamanda adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsamaktadır. Bu itibarla dava dışı ortaklar olan ... ve ...’nin de bu davayı dahil edilmeleri gerekir. Mahkemece dava dışı ortaklar ... ve ...’nin de davaya dahil edilmeleri sağlanarak, davadaki ve icra takibindeki talebin adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik olduğu da gözetilerek iddia ve savunmaya yönelik tüm deliller toplanarak ve ortak amacın gerçekleştirilmesinin artık olanaklı olmadığı da gözetilmek suretiyle BK 538 ve devamı maddeleri uyarınca işin esasına girilerek karar verilmelidir. Mahkemenin taraf teşkilini sağlamadan yazılı şekilde karar vermiş olması usul ve yasaya aykırıdır...” gerekçesiyle bozulmuştur. Bozmaya uyan mahkemece; davanın kabulü ile adi ortaklığın feshine, davacının davaya konu icra takibi nedeniyle davalı ... ...’na borçlu olmadığının tespitine; ortaklık mal varlığı tespit edilemediğinden, davalı ... ...’nun sermaye ve kar payının tahsili isteminin reddine dair verilen karar, davalı ... ...'nun temyizi üzerine; Dairece verilen 21/11/2017 tarihli ve 2016/9755 E. - 2017/16219 K. sayılı kararla; mahkeme kararının gerekçesiz olduğundan bahisle bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, davalı ... tarafından ortaklığa ibraz edilen çeklerin avans ödemesi olarak kabul edilmesi gerektiği, ancak çeklerden 19.000 TL’nin karşılıksız çıkması nedeniyle iade edildiği, diğer çeklerin ise tahsil edilemediği, bakiye ortaklık mal varlığı değerinin tespit edilememesi nedeniyle sermaye payı ve kar payının da talep edilemeyeceği gerekçesiyle; davacının davalıya icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, yasal koşulları oluşmayan kötüniyet tazminat isteminin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2) 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1. maddesi; “Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.” hükmünü içermekte olup; 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerini dikkate alınmak suretiyle, 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin taraflar arasındaki adi ortaklığa uygulanması gerekecektir. Adi ortaklığın sona erme sebeplerini düzenleyen TBK'nın 639. maddesinin 7. bendinde ise, "Haklı sebeplerin bulunması halinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla" ortaklığın sona ereceği belirtilmiştir. Adi ortaklık sözleşmesinin haklı sebeple feshi için ortaklık süresinin önemi bulunmamaktadır. Haklı sebeple fesih hakkı; mutlak ortaksal bir hak olup, bu hakkın ortaklık sözleşmesiyle sınırlandırılması veya tamamen ortadan kaldırılması olanaksızdır. Gerçekten ortaklar arasındaki ilişkinin devam etmesini haklı göstermeyecek bazı durumlar ortaya çıkarsa, bu durumda ortakların ortaklığın feshini mahkemeden istemesi mümkündür. Hatta belirli süreli ortaklıklarda da sözleşmede belirtilen ortaklık süresinin bitmesinden önce haklı sebeple sözleşmenin feshi davası açmak olanaklıdır. ( Şener, Oruç Ham, Adi Ortaklık, Ankara: Yetkin Yayıncılık, 2008, s. 482 ) Öte yandan; ortaklık amacının elde edilmesinin imkansız hale gelmesi durumunda, ortaklık ilişkisi kendiliğinden sona erecektir. Ortaklık sözleşmesinin sona ermesine neden olacak imkansızlık devamlı, açık ve objektif bir imkansızlık olmalıdır. Buna karşılık subjektif imkansızlık ortaklığın sona ermesini gerektirmez. Ancak, ortaklar bu durumda haklı sebeple fesih davası açabilirler. Somut olayda; ortaklık payının davalı ...’na kısmen devri suretiyle, bahse konu davalının mevcut adi ortaklığa yeni ortak olarak alındığı ve taraflar arasında davaya konu 08/11/2006 tarihli katılma sözleşmesinin düzenlendiği, ortaklık amacının “dere yatağı ıslahı – çevre düzenlemesi” olduğu; 30/10/2006 tarihli belediye kararıyla yasal olmayan ortaklık faaliyetinin durdurulduğu, davacı ortağın da kabulünde olduğu üzere, ortaklık faaliyetinin, davalı ortak ...’nin ortaklığa katılımından kısa bir süre sonra fiilen de durduğu; tüm bu sebeplerle, ortaklık amacının gerçekleşmesinin imkansız hale geldiğinden bahisle, davalı ortak ... tarafından diğer ortaklara karşı çekilen 18/01/2007 tarihli ihtarname ile ortaklığa koymuş olduğu sermaye payının, avans ödemesinin ve kar payının tarafına ödenmesinin talep edildiği ve ardından davaya konu icra takibinin başlatıldığı, 94.000 TL sermaye payı ve 30.760 TL avans ödemesinin takibe konu edildiği; Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10/04/2012 tarihli ve 2011/10150 E. - 2012/9700 K. sayılı bozma kararında da açıkça belirtildiği üzere, gerek icra takibinin gerekse eldeki davanın adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, taraflar arasındaki 08/11/2006 tarihli adi ortaklık sözleşmesi incelendiğinde; sözleşmede idareci ortağın belirlenmediği, tüm ortaklara belirli alanlarda ortaklığı idare yetkisi verildiği, sözleşmenin “ Özel Şartlar” başlığı altında düzenlenen 10. maddesinde; “ 08/11/2006 tarihinden önce ocağın yapmış olduğu müşteri sözleşmeleri için ( bunlar, ..., ... ve ... Bey ) bu tarihe kadar yapılan dökümlerle ...’nun bir alakası yoktur. Bu tarihten sonra bu müşterilerin dökeceği harfiyatlar ortaklar kurulunun tamamını kapsar.”; 13. maddesinde, “ Dere ıslahı çalışmasına ivedilikle başlanacaktır. Harcamalar ortaklar kurulunca karşılanacaktır.”; 11. maddesinde ise, “ Şantiyede mevcut 6.500 TL’lik mazot ödemesi ortaklar kurulunun tamamına aittir.” şeklinde düzenlemeler yapıldığı; ortaklık faaliyetinin durdurulması nedeniyle, sözleşmeyle belirlenen masraf kalemleri dışında hayatın olağan akışına uygun olarak herhangi bir şekilde masraf yapılmadığı, yapılsa dahi bu hususun ortaklar tarafından ispat edilemediği; buna karşılık davalı ortak ... tarafından sermaye payı olarak 94.000 TL ödemede bulunulduğu, avans ödemesi olarak ise 5.500 TL, 6.260 TL ve 19.000 TL’lik çeklerin ortaklığa ibraz edildiği, 19.000 TL’lik çekin karşılıksız çıkması nedeniyle iade edildiği, diğer bahse konu çeklerin ise davacı ortağın da kabulünde olduğu üzere tahsil edildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davaya konu ortaklık amacının elde edilmesinin subjektif olarak imkansız hale geldiği, ortaklık ilişkisinin devamının artık mümkün olmadığı dikkate alınıp, adi ortaklığın haklı nedenle feshi ile birlikte tasfiyesine karar verilmesi; bu kapsamda, davalı ortak ... tarafından ortaklığa sermaye payı olarak 94.000 TL ile avans olarak toplam 11.760 TL ödemede bulunulduğunun kabulü ile toplam 105.760 TL’den; sözleşmenin 11. maddesi uyarınca, ortaklık giderlerinden katılmakla yükümlü olduğu 1.625 TL ( ¼ oranında ) yakıt masrafının mahsubu suretiyle, kalan 104.135 TL’nin davalı ortak ...’ye tasfiye payı olarak ödenmesi gerektiği göz önünde bulundurularak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, 2.364 TL peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 3.050 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı ...’na verilmesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince hükmün tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi