TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR ADEM ÇANAK BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/42455) Karar Tarihi: 20/12/2022 Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Recai AKYEL Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Muhterem İNCE Raportör : Yüksel GÜNARSLAN Başvurucu : Adem ÇANAK I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, beyan ı mahkûmiyet karar ında belirleyici ölçüde delil olarak kullan ılan tan ığın duruşmada sorgulanamam
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR ADEM ÇANAK BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/42455) Karar Tarihi: 20/12/2022 Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Recai AKYEL Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Muhterem İNCE Raportör : Yüksel GÜNARSLAN Başvurucu : Adem ÇANAK I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, beyan ı mahkûmiyet karar ında belirleyici ölçüde delil olarak kullan ılan tan ığın duruşmada sorgulanamamas ı nedeniyle tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 17/12/2019 tarihinde yap ılm ıştır. Komisyon, adli yard ım talebinin kabulüne ve tan ık sorgulama hakk ı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez oldu ğuna, an ılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına kara r vermiştir. 3. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık görüşünü bildirmi ştir. Başvurucu, Bakanl ığın görüşüne karşı beyanda bulunmu ştur. III. OLAY VE OLGULAR 4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ve Ulusal Yarg ı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) arac ılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: 5. Aksaray Cumhuriyet Ba şsavc ılığı (Başsavc ılık) başvurucu hakk ında Fetullahç ı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yap ılanmas ı (FETÖ/PDY) yöneticisi oldu ğu iddias ıyla 5/5/2017 tarihinde iddianame tanzim etmi ştir. 6. Aksaray 2. A ğır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde aç ılan kamu davas ının üçüncü celsesi öncesinde Ba şsavc ılık, B.D. isimli ki şinin etkin pi şmanl ık kapsam ında kaleme Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 3ald ığı ve iddianamede yer almayan 2/10/2017 tarihli beyan dilekçesini ba şvurucu yönünden delil teşkil ettiği için dosya kapsam ına göndermi ştir. An ılan dilekçenin ilgili k ısm ı şöyledir: "Aksaray memur abisi olarak tüm gruplar ın başı olan [C.K.] sal ı günleri grup temsilcilerine gündemle ilgili (Gazete aboneli ği, burs, himmet, zekat, kurban vb.) bilgi veriyordu. [C.K.] ile görü şen [H.Ö.] bu konularla ilgili yapmam ız gerekenleri biz e anlat ıyordu. Di ğer gruplardan tan ıdığım mütevelliler [Ü.A.] (maliye grubu), [İ.K.], [L.K.] , [C.A.] , [A.A.] (sağlıkçılar grubu), [R.T.] (üniversite grubu), Adem Çanak't ır (karma grup). ... [C.K.n ın] abiliğini yapt ığı toplant ıya derne ğin baz ı işleri oldu ğunda [H.Ö.] arac ılığıyla [C.K.] benim de kat ılmam ı isterdi. Sal ı günleri genelde AKMEYAD'da yap ılan bu toplant ıya kat ıldığımda orada [C.K.] , [C.A.] , [A.A.] , [L.K.] , [İ.K.], [R.T.] , Adem Çanak, [H.Ö.] , [Ü.A.y ı] gördüm." 7. Mahkeme, ba şvurucu ve müdafiinin haz ır bulundu ğu 14/12/2017 tarihli üçüncü celsede B.D.nin ba şvurucu hakk ında beyanlar ını içeren dilekçesini okumu ştur. Mahkeme bu celsede B.D.nin tan ık olarak dinlenmek üzere Ses ve Görüntü Bili şim Sistemi (SEGB İS) arac ılığıyla haz ır edilmesi için bulundu ğu ceza infaz kurumu müdürlü ğüne yaz ı yaz ılmas ına karar vererek duru şmay ı 15/3/2018 tarihine ertelemi ştir. 8. Yarg ıland ığı davada tahliyesine karar verilen tan ık B.D. duru şman ın 15/3/2018 tarihli dördüncü celsesine kat ılmam ıştır. Mahkeme B.D.nin konuya ili şkin beyan ının istinabe yoluyla al ınmas ı için bulundu ğu yer mahkemesine müzekkere yaz ılmas ına karar vermi ştir. 9. Tan ık B.D. 17/4/2018 günü Samsun 3. A ğır Ceza Mahkemesinde beyanda bulunmuştur. An ılan beyan ın ilgili k ısm ı şöyledir: "Ben san ık Adem Çanak' ı [başvurucu] Aksaray'da Tar ım İl Müdürlü ğünde görev yaparken Aksaray Memurlar Derne ğine üye oldu ğum dönemde tan ıdım, kendisi benim gibi örgütün memur yap ılanmas ında mütevelli heyetindeydi, kendisiyle birlikte mütevelli toplant ılar ına kat ıldık, ben bu toplant ılar ın içeriğini detayl ı olarak etkin pişmanl ık dilekçemde anlatm ıştım, benim o beyanlar ım da doğrudur, ... önceki beyanlar ımı aynen tekrar ederim ..." 10. Mahkeme, celse aras ında ilgili kurumlardan temin edilen CGNAT ve HTS kay ıtlar ını bilirkişiye tevdi ederek ba şvurucunun ByLock kullan ıcısı olup olmad ığının tespitine ili şkin rapor düzenlenmesini talep etmi ştir. Bilirki şi taraf ından haz ırlanan 23/5/2018 tarihli rapor, duru şman ın beşinci celsesi öncesinde Mahkemeye iletilmi ştir. Söz konusu raporda, ba şvurucunun 0506 ... 39 numaral ı telefon ile 20/12/2014-2/11/2015 tarihleri aras ında ByLock program ına ait hedef IP'lere toplam 131 kez eri şiminin olmas ı, bu numaraya ilişkin HTS kay ıtlar ında bulunan IMEI numaras ı ve baz istasyon adresi bilgileri ile CGNAT kay ıtlar ındaki IMEI numaras ı ve baz istasyon adresi bilgilerinin ayn ı olmas ı, başvurucunun ByLock sorgulamas ında ç ıkan IMEI numaras ı ile HTS ve CGNAT kay ıtlar ında ç ıkan IMEI numaras ının ayn ı olmas ı nedeniyle 0506 ... 39 GSM numaras ı üzerinden ByLock program ının kullan ıldığı sonucuna ula şıldığı ifade edilmi ştir. 11. Tan ık B.D.nin istinabe yoluyla al ınan ifadesine ili şkin tutanak yarg ılaman ın 24/5/2018 tarihli be şinci celsesinde okunmu ştur. Başvurucu müdafii, tan ık B.D.nin aleyhe beyanlar ını kabul etmediklerini ifade etmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 412. Başvurucu 10/7/2018 tarihli dilekçe ile tan ık B.D.nin istinabe yolu ile al ınan beyan ına karşı itirazlar ını bildirmi ştir. Başvurucu an ılan dilekçede özetle B.D.yi tan ımad ığını, bu kişinin beyan ında geçen derne ğe üye olmad ığını ve faaliyetlerine kat ılmad ığını, örgütün mütevelli heyetinde yer almad ığını beyan etmi ştir. 13.İddia makam ı duruşman ın 16/7/2018 tarihli alt ıncı celsesinde esas hakk ında mütalaas ını bildirmiştir. Başvurucu ve müdafii 16/7/2018 ve 14/8/2018 tarihli celselerde esas hakk ında mütalaaya kar şı savunma haz ırlamak üzere süre talebinde bulunmu ştur. Mahkeme, savunman ın süre talebini kabul etmi ştir. Bu husustaki beyanlar ını celse aras ında yaz ılı olarak sunan başvurucu ve müdafii, 12/9/2018 tarihli sekizinci ve son celsede mütalaaya kar şı sözlü savunma yapm ıştır. Bu celsede Mahkeme, ba şvurucu hakk ında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan 6 y ıl 8 ay hapis cezas ına hükmetmi ştir. Gerekçeli karar ın ilgili k ısm ı şöyledir: "... san ığa isnat edilen örgüt yöneticili ği/üyeliği suçunun de ğerlendirilmesi noktas ında san ık savunmalar ı, [ByLock] , Bank Asya, sendika ve ba ğış kay ıtlar ı, tan ık beyan ı ile diğer iddialar bir bütün halinde de ğerlendirilmi ştir. Buna göre; Tan ık [B.D.nin] , san ığın kendisi gibi örgütün memur yap ılanmas ında mütevelli heyetinde oldu ğunu, birlikte mütevelli toplant ılar ına kat ıldıklar ını beyan etti ği, san ığın savunmas ında 17/25 Aral ık sürecinden önce bir k ısım sohbet toplant ılar ına kat ıldığını kabul etti ği ancak bu toplant ılar ın örgüt faaliyeti çerçevesinde de ğil, dini sohbet şeklinde oldu ğunu beyan etti ği, san ığın 17/25 Aral ık sürecinden sonra da sohbetlere kat ıldığının, mütevelli oldu ğunun ve örgütün memu r yap ılanmas ı içerisinde yer ald ığının tan ık beyan ı ile sabit oldu ğu, inkara yönelik san ık savunmas ına tan ık beyan ının içeriği ile san ık ve tan ık aras ında herhangi bir husumetin olmay ışı dikkate al ınarak itibar edilmedi ği; san ığın Yarg ıtay 16. Ceza Dairesi'nin kararlar ıyla da kabul edildi ği üzere örgüt içinde gizli haberle şme program ı olan [ByLock ] program ının kullan ıcısı olduğu, san ık savunmas ında her ne kadar [ByLock] iddias ını kabul etmemiş ve [ByLock'a] ilişkin kullan ıcı ad ı-ID'si tespit edilememi ş ise de, [ByLock] tespit i yap ılan 0506 ... 39 numaral ı hatt ı kendisinin kulland ığı beyan etti ği, KOM ve BTK'da n gelen kay ıtlar değerlendirilip san ığın [ByLock] kullan ıcısı olup olmad ığı yönünde ald ırılan 23.05.2018 tarihli bilirki şi raporuna göre san ığın 0506 ... 39 numaral ı telefon ile 20.12.2014-02.11.2015 tarihleri aras ında [ByLock] program ına ait sonu 177 ve 181 ile biten hedef IP'lere toplam 131 kez eri şiminin oldu ğu; bu [numaradaki] HTS kay ıtlar ında bulunan imei numaras ı ve baz istasyon adresi bilgileri ile [ByLock] program ının kullan ıldığı internet sorgu sonuçlar ındaki imei numaras ı ve baz istasyon adresi bilgilerinin ayn ı olmas ı, san ık Adem Çanak' ın [ByLock] sorgulamas ında ç ıkan imei numaras ı ile Ht s kay ıtlar ında ve internet eri şim kay ıtlar ında ç ıkan imei numaras ının ayn ı olmas ı nedeniyle 0506 ... 39 nolu gsm numaras ı üzerinden bylock program ının kullan ıldığının rapor edildi ği, san ığın telefonu kendisinin kulland ığına dair beyan ı ile bilirki şi raporu birlikte değerlendirildi ğinde san ığın [ByLock] kullan ıcısı olduğunun sabit oldu ğu; örgütü n faaliyetlerini yasal görüntü alt ında gerçekle ştirmek amac ıyla her meslek kolunda oluşturulmuş olduğu dernek ve sendikalar ının bulundu ğu, öğretmen olan san ığın da örgütle irtibatl ı bulunan Aktif E ğitim Sen isimli sendikaya üye olarak örgüt amac ı doğrultusund a hareket etti ği, her ne kadar san ık, an ılan sendikaya örgütsel bir amaç do ğrultusunda üye olduğunu kabul etmemi ş ise de, sendikan ın FETÖ yap ılanmas ı dahilinde kurulan bi r sendika olmas ı, üyelik tarihleri, sendika kapan ıp tekrar aç ıldıktan sonra ayn ı sendikay a yeniden üye olmas ı hususlar ı dikkate al ındığında bu savunmas ına itibar edilmedi ği; san ığın örgütün finans kaynaklar ından olan ve bu nedenle 2015 y ılında TMSF'ye devredilen Bankasya'da 2006 y ılında aç ılmış hesab ının ve kredi kart ının bulundu ğu, hesapta örgü t liderinin ça ğrısından sonraki zamana denk gelen tarihlerde hesab ında para hareketlili ği olduğu, san ık savunmas ında çağrı üzerine para yat ırmad ığını savunmu şsa da, örgüt liderinin bankan ın kurtar ılmas ı noktas ında yapm ış olduğu çağrı ve hesapta meydana gelen Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 5para hareketlilikleri dikkate al ındığında bu savunmas ına itibar edilmedi ği; san ığın örgüte ait yay ın kuruluşu olan Zaman Gazetesi aboneli ğinin bulundu ğu, 2014-2015 y ıllar ında d a aboneliğinin devam etti ği, bu hususun kendi kabulünde ve kredi kart ı harcamalar ıyla da sabit oldu ğu, san ığın bu şekilde abone olarak örgüte ait yay ınlar ı takip etti ğinin değerlendirildi ği; bunun d ışında san ığın örgütle irtibatl ı ve yöneticileri hakk ında soruşturma yürütülen Türkiye E ğitim ve Kültür Vakf ı'na 2009-2013 y ıllar ı aras ında toplamda 1.800-TL ba ğışının bulundu ğu; yine san ığın örgütle irtibatl ı Kimse Yok mu Derneği ne de 2009-2015 y ıllar ı aras ında SMS yoluyla 20 kez ba ğışta bulundu ğu; tüm bu hususlar [ByLock'a] ilişkin kay ıtlar, sendika üyeli ği, Bankasya hesap hareketleri, yay ın abonelikleri, TEKV ve Kimse Yok mu Derne ği bağış kay ıtlar ı, memur yap ılanmas ı içerisinde yer ald ığına, mütevelli oldu ğuna ve sohbetlere kat ıldığına ilişkin tan ık beyan ı) bir bütü n halinde de ğerlendirildi ğinde, san ığın örgüte sempati saikini a şar şekilde örgüt hiyerar şisi içerisine girip, bilerek ve isteyerek örgütsel faaliyetlerde bulundu ğunun, bu şekilde organi k bağ kurduğunun, faaliyetlerinin çe şitliliği ve yoğunluğunun da yukar ıda belirtilen şekilde ortaya konulmas ı nedeniyle örgüt üyesi s ıfat ıyla örgüt içerisinde yer ald ığı noktas ında mahkememizde tam ve kesin bir vicdani kanaat olu şmuş, ..." 14. Başvurucu, temyiz dilekçesinde -di ğerlerinin yan ı sıra- beyanlar ı mahkûmiyet hükmüne esas al ınan B.D.nin istinabe yolu ile dinlenmesi nedeniyle tan ıkla yüzle şme, tan ığı sorgulayarak beyanlar ının doğruluğunu test etme imkân ı bulamad ığını ileri sürmü ştür. 15. Hüküm, Yarg ıtay 16. Ceza Dairesince 11/9/2019 tarihinde onanm ıştır. Yarg ıtay karar ında san ığın örgütle iltisakl ı Zaman gazetesine abone olmas ının örgütsel faaliyet kapsam ında kabul edilemeyece ği ve dosyadaki mevcut di ğer delillerin at ılı suçun sübutu için yeterli olmas ı nedeniyle ayr ıntılı ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı'nın dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmad ığı belirtilmi ştir. IV.İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk 16. Tan ık sorgulama hakk ı yönünden ilgili ulusal mevzuat için bkz. Uğur Özcan , B. No: 2021/12137, 26/7/2022, 17-22. 17. Yarg ıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "ByLock ileti şim sisteminde ba ğlant ı tarihinin, ba ğlant ıyı yapan IP adresinin, hang i tarihler aras ında kaç kez ba ğlant ı yap ıldığının, haberle şmelerin kimlerl e gerçekleştirildiğinin ve içeri ğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, ba ğlant ı tarihi ve bağlant ıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler aras ında kaç kez ba ğlant ı yap ıldığının belirlenmesi durumunda, somut olay ın koşullar ına göre ki şinin bu özel ileti şim sistemini n bir parças ı olduğu kabul edilecek, ayr ıca bu ağa dahil olan ki şilerin ağ içinde ba şka kişi ya da kişilerle yapt ıklar ı görüşme içeriklerinin olmas ı da aranmayacakt ır. Haberle şmelerin kimlerle yap ıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, ki şinin terör örgütü içindeki hiyerar şik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacakt ır. ByLock ileti şim sisteminin FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü mensuplar ının kullanmalar ı amac ıyla oluşturulan ve münhas ıran bu terör örgütünün bir k ısım mensuplar ı taraf ından kullan ılan bir ağ olmas ı nedeniyle; örgüt talimat ı ile bu ağa dahil olundu ğunun ve gizliliği sağlamak için haberle şme amac ıyla kullan ıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, ki şinin örgütle ba ğlant ısını gösteren bir delil olacakt ır ..." Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 618. Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas, 2018/705 say ılı karar ı ile 'ByLoc k iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü mensuplar ının kullanmalar ı amac ıyla oluşturulan ve münhas ıran bu suç örgütünün bir k ısım mensuplar ı taraf ından kullan ılan bi r ağ olmas ı nedeniyle; örgüt talimat ı ile bu ağa dahil olundu ğunun ve gizlili ği sağlamak için haberleşme amac ıyla kullan ıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ula ştıracak teknik verilerle tespiti halinde, ki şinin örgütle a ğlant ısını gösteren delil oldu ğunun kabul edildiği dikkate al ınarak, somut dosyada san ığın ByLock kullan ıcısı olup olmad ığının at ılı suçun sübutu aç ısından belirleyici nitelikte olmas ı karşısında; 'ByLock tespit v e değerlendirme tutana ğı'nın dosyaya getirtilmesi, de ğerlendirme ve tespit tutana ğının temin edilememesi halinde, operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ı karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan ki şinin san ık olup olmad ığı doğrultusunda bilirki şiden teknik rapor al ınarak yarg ılamaya devamla bir hüküm kurulmas ı gerekirken eksik ara ştırma ile yaz ılı şekilde hüküm kurulmas ı, Kanuna ayk ırı, san ık müdafiinin temyiz itirazlar ı bu itibarla yerinde görülmü ş olduğundan bu sebeplerden dolay ı hükmün CMK'n ın 302/2. Maddesi uyar ınca BOZULMASINA [...] oybirliğiyle karar verildi." B. Uluslararas ı Hukuk 19. Tan ık sorgulama hakk ı yönünden ilgili uluslararas ı hukuk için bkz. Nurcan Gülabi , B. No: 2015/15355, 23/5/2018, 24-27. V.İNCELEME VE GEREKÇE 20. Anayasa Mahkemesinin 20/12/2022 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gere ği düşünüldü: A. Başvurucunun İddialar ı ve Bakanl ık Görüşü 21. Başvurucu; B.D. isimli tan ımad ığı kişinin ifadesinin duru şmada al ınmamas ı nedeniyle tan ığa soru soramad ığını, tan ık ile yüzle şemediğini ve beyanlar ının güvenilirli ğini test edemedi ğini ileri sürmü ştür. Başvurucu ayr ıca kendi özgürlü ğü ile başkas ının özgürlü ğü aras ında seçim yapmak zorunda kalan ve ceza infaz kurumundaki a ğır psikolojik şartlardan kurtulmak amac ıyla gerçe ğe ayk ırı beyanda bulunan tan ığın s ınanamayan beyanlar ına itibar edilerek mahkûmiyet hükmüne belirleyici delil olarak esas al ındığını ve bu suretle adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ğini iddia etmi ştir. 22. Bakanl ık görüşünde; i. Anayasa'n ın 148. maddesinin dördüncü f ıkras ı gereğince kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ili şkin şikâyetlerin bireysel ba şvuruda incelenemeyece ği belirtilerek ba şvurucunun iddialar ının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmad ığının değerlendirilmesi Anayasa Mahkemesinin takdirine bırak ılm ıştır. Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 7ii. Başvurucu ve avukat ı taraf ından yarg ılama mahkemesinde tan ık beyanlar ına karşı gerek duru şmada gerekse duru şma aras ında yaz ılı olarak ayr ıntılı beyanlarda bulunuldu ğu, tan ık B.D.nin talimatla ifadesinin al ınmas ından sonra ayn ı tan ığın neden ve hangi hususa ili şkin olarak yeniden dinlenmesi gerekti ğinin belirtilmedi ği ifade edilmi ştir. iii. Mahkûmiyet karar ının başvurucunun münhas ıran FETÖ/PDY üyelerince kullan ılan ByLock ileti şim program ını kullanmas ına, Bank Asya kay ıtlar ına, Aktif-Sen'e üye olmas ına, örgüte ba ğış kay ıtlar ına ve tan ık beyan ını dayand ığı, dolay ısıyla mahkûmiyet hükmü kurulmas ında sadece tan ık B.D.nin beyanlar ına dayan ılmad ığı gibi bu tan ığın beyanlar ının da belirleyici olmad ığı ileri sürülmü ştür. iv. Tan ık B.D.nin beyanlar ının başvurucu hakk ında mahkûmiyet karar ı verilmesinde tek veya belirleyici delil niteli ğinde olmamas ı ve an ılan tan ığın beyanlar ına karşı başvurucuya yeterli ölçüde savunma yapma imkân ı verildiği gözetildiğinde tan ık B.D.nin duru şmada dinlenmemesinin bir bütün olarak yarg ılaman ın hakkaniyetini zedeleyip zedelemedi ği hususu Anayasa Mahkemesinin takdirine sunulmu ştur. 23. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne karşı beyan ında başvuru dilekçesindeki iddialar ını yinelemiştir. B. Değerlendirme 24. Anayasa n ın "Hak arama hürriyeti " kenar ba şlıklı 36. maddesinin birinci f ıkras ı şöyledir: "Herkes, me şru vas ıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg ı mercileri önünde davac ı veya daval ı olarak iddia ve savunma ile adil yarg ılanma hakk ına sahiptir." 25. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Ba şvurucunun iddialar ı adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ı yönünden incelenmi ştir. 26. Anayasa Mahkemesi, birçok karar ında tan ık kavram ını san ığa isnat edilen fiil hakk ında bilgi veren herhangi bir ki şi şeklinde özerk olarak yorumlam ış ve tan ık sorgulama hakk ı ile ilgili ilkeleri belirlemi ştir (Atila Oğuz Boyal ı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçu k Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karada ğ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yarg ılamas ında san ığın aleyhine olan tan ıklar ı sorguya çekme veya çektirme hakk ı vard ır. Hakk ında gerçekle ştirilen ceza yarg ılamas ı sürecinde san ığın tan ıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzle şebilmesi ve tan ıklar ın beyanlar ının doğruluğunu s ınama imkân ına sahip olmas ı adil bir yarg ılaman ın yap ılabilmesi bak ımından gereklidir ( AZ. M. , 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- san ığın soruşturma vey a yarg ılama aşamas ında sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulamad ığı bir kimse taraf ından verilen ifadelere dayand ırılm ış ve dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usul öngörülmemi şse san ığın haklar ı Anayasa'n ın 36. maddesindeki güvencelerle ba ğdaşmayacak ölçüde kısıtlanm ış olur ( Orhan Güleryüz , 35). Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 827. Anayasa Mahkemesi, tan ık sorgulama hakk ıyla ilgili olarak verdi ği kararlar ında somut bir yarg ılama öncesinde veya haricinde elde edilen tan ık beyanlar ının delil olarak kabulünün yarg ılaman ın adilliğine zarar verip vermedi ğini değerlendirmek için üç a şamal ı bir test uygulanmas ı gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tan ığın mahkemede haz ır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmal ıdır. İkinci olarak san ığın sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulamad ığı tan ık taraf ından verilen beyan ın mahkûmiyetin dayand ığı tek veya belirleyici delil olup olmad ığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama vey a sorgulatma imkân ı tan ınmayan tan ığın beyan ının tek veya belirleyici delil oldu ğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü a şama olarak savunma taraf ının maruz kald ığı bu olumsuzlu ğun telafi edilmesi amac ıyla yeterli düzeyde kar şı dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usulün yürütülüp yürütülmedi ği ortaya konulmal ıdır (baz ı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, 44, 51). Bu kapsamda, hükme ula şılırken sorgulanmam ış tan ık beyan ını destekleyen ba şka doğrulay ıcı delillere dayan ılmas ı telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir ( Orhan Güleryüz , 39). Sorgulanmayan tan ığın beyan ının güvenilirli ğinin ve do ğruluğunun saptanmas ı amac ıyla savunma taraf ına sağlanabilecek bir di ğer telafi edici güvence ise san ığa olay ın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkân ının tan ınmas ıdır (Orhan Güleryüz , 40). 28. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyan ı delil olarak kabu l edilen tan ığın duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayan ıp dayanmad ığıdır. Olayda tan ık B.D.nin etkin pi şmanl ık kapsam ında kaleme ald ığı, başvurucunun örgütün memur yap ılanmas ında, mütevelli heyetinde yer ald ığı ve mütevelli toplant ılar ına kat ıldığı yönündeki beyanlar ını içeren dilekçesi Ba şsavc ılık taraf ından Mahkemeye iletilmi ştir. Mahkeme, duru şman ın üçüncü celsesinde B.D.nin ifadesinin SEGB İS arac ılığı ile al ınmas ı için bulundu ğu ceza infaz kurumu müdürlü ğüne yaz ı yaz ılmas ına karar vermi ştir. Tan ık B.D. ayn ı suçtan yarg ıland ığı dava kapsam ında tahliye edildi ğinden bir sonraki celseye ceza infaz kurumundan SEGB İS ile kat ılamam ıştır. Mahkeme bunun üzerine B.D.nin ifadesinin istinabe yolu ile al ınmas ına karar vermi ştir. Mahkemenin bu yöndeki ara karar ında önceden SEGB İS arac ılığıyla dinlenmesine karar verilen tan ığın neden istinabe yolu ile dinlenmesine kara r vermek gerekti ğine ilişkin bir aç ıklamaya yer verilmemi ştir. Diğer bir ifadeyle tan ığın savunman ın da haz ır bulundu ğu bir celsede dinlenmemesine ili şkin olarak herhangi bir geçerli neden ileri sürülmemi ştir. Ancak buna ili şkin bir neden ileri sürülmemesi, tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğinin kabul edilmesi için yeterli de ğildir. 29.İkinci olarak hükmün yaln ızca veya büyük ölçüde ba şvurucunun sorgulama imkân ına sahip olmad ığı bir tan ık taraf ından verilen ifadeye dayal ı olup olmad ığı ortaya çıkar ılmal ıdır. Somut olayda Mahkeme; tan ık B.D.nin anlat ımını, başvurucunun 17/25 Aral ık sürecinden önce bir k ısım dinî sohbet toplant ılar ına kat ıldığı yönündeki savunmalar ını, örgüt içi gizli haberle şme program ı olan ByLock program ını kulland ığına ilişkin tespitleri, örgütle irtibat ı bulunan Aktif E ğitim Sendikas ı üyeliğini, örgütün finans kaynaklar ından ola n Bankasyada 2006 y ılında aç ılm ış hesab ının ve kredi kart ının bulundu ğunu, bu hesapta örgüt liderinin ça ğrısından sonraki zamana denk gelen tarihlerde para hareketlili ği olduğuna ilişkin kay ıtlar ı birlikte de ğerlendirmek suretiyle isnat edilen suçun olu ştuğu sonucuna ula şmıştır. Başvurucunun örgüte ait yay ın kuruluşu olan Zaman gazetesi aboneli ğine, örgütle irtibatl ı Türkiye E ğitim ve Kültür Vakf ına 2009-2013 y ıllar ı aras ında toplamda 1.800 TL ba ğışta bulunduğuna ve yine örgütle irtibatl ı Kimse Yok mu Derne ğine 2009-2015 y ıllar ı aras ında SMS yoluyla yirmi kez ba ğışta bulundu ğuna ilişkin belgeler ise mahkûmiyet karar ına esas alınan diğer delillerdir. Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 930. Başvurucunun temyiz istemi üzerine verilen Yarg ıtay onama karar ında ise ''san ığın örgütle iltisakl ı Zaman gazetesine abone olmas ının örgütsel faaliyet kapsam ında kabul edilemeyece ği" ifade edilerek gazete aboneli ği d ışında kalan delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte oldu ğu belirtilmi ştir. Ayr ıca Yarg ıtay onama karar ında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutana ğı beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmedi ği ifade edilmiş ancak bir bütün olarak ByLock kullan ımı olgusunun de ğerlendirme d ışı bırak ıldığına ilişkin herhangi bir aç ıklamada bulunulmam ıştır. Dolay ısıyla somut olayda ba şvurucunun terör örgütü üyeli ği suçundan mahkûm olmas ında dayan ılan deliller aras ında ByLoc k kullan ımı iddias ına ilişkin verilerin de önemli bir yer tuttu ğu hususunda ku şku bulunmamaktad ır. 31. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020) karar ında; yap ısı, kullan ım şekli ve teknik özellikleri itibar ıyla sadece FETÖ/PDY mensuplar ınca -örgütsel ileti şimde gizlili ği sağlama amac ıyla- kullan ılan kriptolu ileti şim ağının bir kimse taraf ından kullan ılmas ının terör örgütüne üye olma suçu aç ısından mahkûmiyete dayanak al ınmas ının adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve aç ıkça keyfî bir uygulama olarak de ğerlendirmemi ş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullan ılmas ına ilişkin iddialar ın kanun yolu şikâyeti niteli ğinde oldu ğunu kabul etmi ştir (Ferhat Kara, 161). Yarg ıtay uygulamas ında da örgüt talimat ı ile ByLock a ğına dâhil olundu ğunun ve gizlili ği sağlamak için haberle şme amac ıyla kullan ıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, ki şinin örgütle ba ğlant ısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. 17). Buna göre örgüt üyeli ği suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ByLock kullan ımına dayand ığı hâllerde User-ID, şifre ve grup elemanlar ını içerir ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı dosyaya getirtilmeli, an ılan tutana ğın temin edilememesi hâlinde operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere BTK'dan getirtilen HIS (CGNAT) kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ı karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan ki şinin san ık olup olmad ığı doğrultusunda bilirki şiden teknik rapor al ınmak suretiyle karar verilmelidir (bkz. 18). 32. Somut olayda ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı dosyaya getirilememi ş ancak Yarg ıtay içtihad ına uygun biçimde ilgili kurumlardan temin edilen CGNAT ve HTS kay ıtlar ı üzerinde bilirki şi incelemesi yapt ırılm ıştır. İnceleme neticesinde düzenlenen 23/5/2018 tarihli raporda ba şvurucunun 0506 ... 39 numaral ı telefon ile 20/12/2014-2/11/2015 tarihleri aras ında ByLock program ına ait hedef IP'lere toplam 131 kez erişiminin olmas ı, bu numaraya ili şkin HTS kay ıtlar ında bulunan IMEI numaras ı ve baz istasyon adresi bilgileri ile CGNAT kay ıtlar ındaki IMEI numaras ı ve baz istasyon adresi bilgilerinin ayn ı olmas ı, başvurucunun ByLock sorgulamas ında ç ıkan IMEI numaras ı ile HTS ve CGNAT kay ıtlar ında ç ıkan IMEI numaras ının ayn ı olmas ı nedeniyle 0506 ... 39 GSM numaras ı üzerinden ByLock program ının kullan ıldığı sonucuna ula şıldığı ifade edilmi ştir (bkz. 10). Dolay ısıyla Mahkemenin ba şvurucunun FETÖ/PDY'nin hiyerar şik yap ılanmas ına kendi iste ğiyle ve bilerek dâhil oldu ğunu gösteren, süreklilik, çe şitlilik ve yoğunluk içeren ve delil olarak kabul edilen ByLock kullan ımı olgusunu Yarg ıtay uygulamas ına uygun olarak teknik verilerle yeterli bir şekilde ortaya koydu ğunu kabul etmek gerekmiştir. 33. Gerekçeli karar içeri ğinden Mahkemenin -tan ık B.D. beyan ı d ışında- başvurucunun örgüt içi gizli haberle şme program ı olan ByLock program ını kulland ığına ilişkin tespitler ve bilirki şi raporu ba şta olmak üzere pek çok farkl ı delile dayand ığı Başvuru Numaras ı: 2019/42455 Karar Tarihi : 20/12/2022 10anlaşılm ıştır. Bu kapsamda duru şmada sorgulanamayan tan ığın beyan ının mahkûmiyet karar ına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil oldu ğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Ba şvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulmad ığı tan ığın beyan ının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullan ılmad ığının tespit edilmesi nedeniyle tan ık sorgulama hakk ıyla ilgili uygulanan testin üçüncü a şamas ıyla ilgili bir inceleme yap ılmam ıştır. 34. Aç ıklanan gerekçelerle ba şvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmas ı nedeniyle kabul edilemez oldu ğuna karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. Başvurunun aç ıkça dayanaktan yoksun olmas ı nedeniyle KABUL ED İLEMEZ OLDUĞUNA, B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 say ılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 339. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı uyar ınca tahsil edilmesi ma ğduriyetine neden olaca ğından adli yard ım talebi kabul edilen ba şvurucunun yarg ılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 20/12/2022 tarihinde OYB İRLİĞİYLE karar verildi.