13. Hukuk Dairesi 2004/15671 E., 2004/16821 K. 13. Hukuk Dairesi 2004/15671 E., 2004/16821 K. - SÖZLEŞME SERBESTİSİ- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 161 ] - 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 19 ] - 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 405 ] "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. D
13. Hukuk Dairesi 2004/15671 E., 2004/16821 K. **13. Hukuk Dairesi 2004/15671 E., 2004/16821 K.** **- SÖZLEŞME SERBESTİSİ**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 161 ] - 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 19 ] - 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 405 ] **"İçtihat Metni"** Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. Davacı, emlak komisyoncusu 19.5.2001 tarihli sözleşme ile dava dışı mülk sahibine ait dairenin davalıya satışı hususunda anlaşıldığı, ancak davalının sözleşmeye aykırı davranarak taşınmazı satın almaktan vazgeçtiğini ve başka bir taşınmaz satın aldığını sözleşmedeki % 6 komisyon aranma isabet eden eden miktarı ödemediği gibi icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir. Davalı, sözleşme konusu taşınmazın askeri alanda bulunması ve mevzuatın izin vermemesi nedeniyle satışının gerçekleşmediğini, davacının bu satışı yapmaya yetkisinin olmadığını savurarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davacı tellalın yabancı uyruklu şahısların taşınmaz edinebilmesi koşullarını ve taşınmazın bulunduğu yerin özelliğini bildiği halde sözleşme yaptığını, hukuken engel çıkması nedeniyle satışın yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir. 1- Davalı, davacının temyiz dilekçesi üzerine karan temyiz etmiş, ancak kendisinden haç alınmamış, bunun üzerine davalıdan temyiz harcının alınması için dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiş, mahkemece temyiz harcını yatırması için muhtura tebliğine rağmen davalının temyiz harcını yatırmadığı anlaşılmıştır. Davalı taraf mahkemece verilen süre içinde harç ve giderleri ödemediği gibi HUMK.nun 434/son maddesi uyarınca davalının temyiz dilekçesinin reddine, 2- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir. 3- Davacı komisyoncu, davalı alıcı ve dava dışı satıcı arasında 19.5.2001 tarihli sözleşmenin düzenlendiği, alım ve satıma ilişkin hususlar ile komisyon bedeli ve oranının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. BK.nun 405. maddesi gereğince sözleşmenin kurulması halinde ancak ücrete hak kazanılacağından bahisle davayı reddetmiştin Hukuk sistemimizde, BK-nun 19. maddesindeki buyurucu hükümlere aykırı olmamak koşuluyla irade hürriyeti ve akit serbestisi sınırları içinde taraflar diledikleri gibi sözleşme yapabilirler. Sözleşme ilkesine egemen olan ve öncelikle uyulması ve uygulaması gereken hükümler sırasıyla, amir hükümler ve amir hükümlere aykırı olmamak kaydıyla tarafların kendi kararlaştırmalarıdır. Mahkemece hükme esas alınan BK.nun 405. maddesi amir hüküm olmayıp, düzenleyici hüküm mahiyetindedir. Düzenleyici hüküm ise ancak sözleşmede aksine hüküm olmadığı tekdirde uygulanabilir. Oysa ki, taraflar sözleşmede ücrete ne zaman hak kazanılacağını ve cayan tarafın ne ödeyeceğini kararlaştırmışlardır. Davacı tellal sözleşmede kararlaştırılan yükümlülüğünü yerine getirerek davalı alıcı ile dava dışı satıcıyı bir araya getirmiş olup, davalı taşınmazı satın almaktan vazgeçmiştir. Her ne kadar davalı taşınmazın askeri memnu mıntıkada bulunduğunu ve sözleşmenin bu nedenle yapıldığı anda ifa imkansızlığı sebebiyle geçersiz olduğunu ileri sürmüş ise de, dava konusu taşınmazın askeri yasak bölge ile güvenlik bölgesinde bulunduğuna dar dosyada bir delil bulunmadığı gibi askeri birimden alınan 4.4.2003 tarihli karşı yazıda 2565,2644 ve 442 sayılı yasa hükümleri mahfuz kalmak kaydıyla dava konusu taşınmazın davalıya satılmasında askeri yönden sakınca olmadığı bildirilmiştir. Taşınmazın bulunduğu mahal Köy Kanunu kapsamı dışında olup, davalı da bir başka taşınmazı dava dışı Hakim Kırtıllı eliyle mülk olarak edinmiştir. Bu itibarla olayda Tapu Kanunu hükümleri de uygulanamaz. Esasen tellallık sözleşmesi şahsı hak doğuran sözleşme olduğundan gerek tellal gerekse diğer taraf sözleşmede belirlenen yükümlülüklerden sorumludur. Mülkiyetin kazanılmamış olması tellallık sözleşmesinin kişisel nitelikte olduğu olgusunu ortadan kaldırmaz. Yukarıda açıklanan hususlar ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacı tellalın edimini yerine getirdiği ve ücrete hak kazandığının kabulü gerekir. Ne var ki, sözleşmede satılan vazgeçen tarafın iki tarafında komisyon ücretini ödeyeceğine dair hüküm ifaya ekli cezai şart niteliğinde bulunduğundan ve davalıda tacir bulunmadığından BK.nun 161/son maddesi uyarınca söz konusu cezai şartın fahiş olup olmadığının mahkemece değerlendirilerek, fahiş olduğunun saptanması halinde tenkise tabi tutulması zorunludur. Mahkemece değinilen bu yönler gözardı edilerek davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz dilekçesinin reddine, (2) numaralı bent gereğince davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, (3) numaralı bent uyarınca temyiz olunan hükmün davacı yararına (BOZULMASINA) peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 22.11.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi. Buyurucu hükümlere aykırı olmamak kaydıyla irade hürriyeti ve akit serbestisi sınırları içinde taraflar diledikleri gibi sözleşme yapabilirler. Sözleşmede uygulanması gereken hükümler sırasıyla; amir ve amir hükümlere aykırı olmamak kaydıyla tarafların kararlaştırdıkları hükümlerdir. Düzenleyici hükümler ise sözleşmede aksine hüküm olmadığı taktirde uygulanır.