9. Ceza Dairesi 2021/8109 E. , 2022/11986 K. "" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Sanığın suç tarihinde müştekinin telefonuna "..senin gibi güzele kim yapışkan olmaz senden hoşlanıyorum, seni seviyorum, ben ondan iyi sinkaf ederim, ne olacak bi sefer buluşalım ondan sonra karar ver lütfen ... ne olur unutamıyom sine bi sefer bari buluşalım..." şekl…
**9. Ceza Dairesi 2021/8109 E. , 2022/11986 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Sanığın suç tarihinde müştekinin telefonuna "..senin gibi güzele kim yapışkan olmaz senden hoşlanıyorum, seni seviyorum, ben ondan iyi sinkaf ederim, ne olacak bi sefer buluşalım ondan sonra karar ver lütfen ... ne olur unutamıyom sine bi sefer bari buluşalım..." şeklinde cinsel taciz içerikli mesajlar gönderme şeklindeki eylemi 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK'nın 105/1-1.fıkra, 105/2-d maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturup, soruşturma ile kovuşturmasının şikayete bağlı olmadığı gözetilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken müsnet suçun takibinin şikayete tabi bulunduğu kabul edilerek şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi, Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.12.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Sanığın cep telefonundan mesaj çekerek cinsel tacizde bulunduğu mağdurun şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle kamu davasının düşürülmesine dair yerel mahkemenin verdiği hüküm, savcı tarafından temyiz edilmesi üzerine TCK’nun 105/2 fıkradaki hallerde şikayetten vazgeçmenin kamu davasını düşürmediği gerekçesiyle sayın çoğunluk tarafından sanık aleyhine bozulmuştur. Hukuki sorun, mesaj çekerek işlenmiş cinsel taciz suçunda, mağdurun şikayetten vazgeçmesi, TCK’nun 105/2 fıkrada yazılı nitelikli hallerde kamu davasını düşürüp düşüremeyeceğidir. TCK’nun 105/1 fıkrada yazılı cinsel taciz suçunun takibi şikayet şartına bağlıdır. Mağdurun şikayetten vazgeçmesi kamu davasını düşüren ve sanığın cezalandırılmasına engel olan bir kovuşturma şartı olarak düzenlenmiştir. Mağdurun çocuk veya yetişkin olması önemli değildir. Buna karşılık TCK’nun 105/2 fıkrada yazılı nitelikli hallerden birinin gerçekleşmesi durumunda suçun şikayet şartına bağlı olup olmadığı konusunda kanunda açık bir düzenleme yoktur. Suçun şikayete tabi olması istisna, kamu adına kovuşturulması ise kuraldır. Kanunda şikayet konusunda bir suç ile ilgili hiçbir düzenleme yoksa kamu adına resen kovuşturulur. Şikayete tabi suçlar istisna olduğu için kanunda açıkça gösterilmelidir. Suçun temel şekli şikayete tabi olsa bile aksine bir hüküm yoksa nitelikli hali kural olarak şikayete tabi değildir. Suç çok ağır cezayı gerektirse bile kanun koyucu cezalandırmadan daha evleviyetle çeşitli mülahazaları gözeterek sanık lehine suçu şikayete tabi tutabilir. Mesela TCK’nun 102/2 eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı böyledir. Ancak bunun tersi kanunda yoktur.