10. Hukuk Dairesi 2022/14688 E. , 2023/218 K. MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/2443 E., 2022/1219 K. vekili Avukat ... FER'Î MÜDAHİL : ... vekili Avukat ... DAVA TARİHİ : 13.11.2017 HÜKÜM/KARAR : Esastan red İLK DERECE MAHKEMESİ : Kocaeli 2. İş Mahkemesi SAYISI : 2017/313 E., 2020/89 K. Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın ka…
**10. Hukuk Dairesi 2022/14688 E. , 2023/218 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/2443 E., 2022/1219 K. vekili Avukat ... FER'Î MÜDAHİL : ... vekili Avukat ... DAVA TARİHİ : 13.11.2017 HÜKÜM/KARAR : Esastan red İLK DERECE MAHKEMESİ : Kocaeli 2. İş Mahkemesi SAYISI : 2017/313 E., 2020/89 K. Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: davalı şirketin davacıyı 23.06.2016 tarihinde 1.700,00 TL maaşla işe başlattığını ve servis şoförü olarak çalıştırdığını, ancak davacının SKG kayıtlarında çalışma süresinin gözükmediğini, davacının işine son verildiği tarihte 17 günlük alacağının kaldığını, toplamda 113 gün çalışan davacıya pazar günleri izin kullanacağı söylenmiş ise de tek bir pazar günü dahi izin kullanmadan çalıştığını, bu nedenle davacının 113 günlük çalışmasının tespitine, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 17 günlük maaş alacağı olarak 900,00 TL, ile izin kullanmadığı pazar günleri için 300,00 TL'nin en yüksek ticari faiz ile davacıya ödenmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1. Fer'î müdahil S.G.K. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının maaş alacağı ve pazar günlerine ait alacağının müvekkil kurumdan tahsili talebinin hukuka aykırı olduğunu, bu bakımdan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca 6552 sayılı Kanun'un 64 üncü maddesi ile 30.01.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 inci maddesine eklenen son fıkrası ile yapılan düzenlemelere istinaden iş bu davada müvekkil kurumun davalı konumundan çıkartılarak, feri müdahil olarak davayı takip etmesine karar verilmesini, davacının iddia ettiği tarihlerde söz konusu iş yerinde fiilen çalıştığına dair herhangi bir bilgi veya belge tespit edilemediğini, davacının davasını ispatlayabilmesi için kurum kayıtlarının aksini ispat edecek derecede yazılı deliller ileri sürmesi gerektiğini, resmi belge olan kurum kayıtlarının aksinin ancak eş değer yazılı belgelerle ispat edilebileceğini, bu nedenle haksız ve yasal dayanaktan yoksun açılan davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. 2. Davalı ... ... Turizm Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; her ne kadar davanın SGK hukuku ile ilgili tespit davası olduğu belirtilmiş ise de, davacının iddia ve taleplerini kabul etmemekle birlikte, davacının dava dilekçesinde belirttiği davaya konu ettiği anlaşmazlık konularının hizmet tespiti ve bir kısım işçilik alacakları olduğunu, ancak dava konusu istemlerin hukuki niteliklerinin ve yargılama usulünün birbirinden farklı olduğunu, talep konusu edilen davaların aynı dava ile açılmasının usule ve yasaya aykırı olduğunu, davacının her ne kadar müvekkil şirkette 23.06.2016 tarihinden 13.10.2016 tarihine kadar çalıştığını iddia etmiş ise de, davacının 25.09.2016 tarihinde servis şoförü olarak müvekkil şirkette işe başlamak için başvuru yaptığını, kendisine 26.09.2016 tarihinde işe başlayabileceği, geleceği gün işe giriş kaydının yapılabilmesi için evraklarını getirmesinin söylendiğini, ancak davacının 26.09.2016 tarihinde evraklarını getirmediğini ve müvekkil şirkete ait... Plakalı aracı kullanırken maddi hasarlı trafik kazasının meydana gelmesine sebebiyet verdiğini, bu nedenle müvekkil şirket yetkililerinin davacı ile çalışmak istemediklerini söylediklerini, davacının da evraklarını müvekkil şirkete teslim etmediğinden ve aynı gün kaza yaparak şirkete zarar verdiğinden işe giriş ve çıkış işlemlerinin yapılmadığını, bu nedenle davanın reddine yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın kabulü ile davacının davalıya ait ... sicil sayılı işyerinde 23.06.2016 - 13.10.2016 tarihleri arasında aylık net 1.700 TL ücret karşılığı çalıştığının tespitine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'î müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1. Feri müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; talep edilen hizmet tespit süresi için dava açma süresi olan 5 yıllık hak düşürücü süre dolmuş olup, davacının davasının hak düşürücü süreye uğraması nedeniyle reddi gerektiğini, Yerel mahkemenin aksi yöndeki hükmü usul ve yasaya aykırı olduğunu ve bozmayı gerektirdiğini, müvekkili Kurum aleyhine açılan hizmet tespitine ilişkin davanın esas yönünden de reddi gerektiğini, zira davacının iddia ettiği tarihlerde söz konusu işyerinde fiilen çalıştığına dair inandırıcı, hüküm kurmaya elverişli bilgi veya belge tespit edilemediğini, bu nedenle de açılan haksız davanın reddi gerekirken yerel mahkemenin aksi yöndeki hükmü bozmayı gerektirdiğini, Yargıtay yerleşik içtihatlarında kabul edilen genel görüş uyarınca eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayalı sigortalılıktan söz edilemeyeceğini, bu nedenle işe giriş bildirgesi verilmiş olsa dahi yasal belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar da aranması gerektiğini, davacı açtığı davasını ispatlayamadığını, zira davanın ispatlanabilmesi için kurum kayıtlarının aksini ispat edecek derecede yazılı deliller dosya kapsamında bulunmadığını, zira resmi belge olan kurum kayıtlarının aksi ancak eş değer yazılı belgelerle ispat edilebileceğini, yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarıyla davanın ispatlandığının kabul edilemeyeceğini, bu nedenlerle de yerel mahkemenin, davacı tanıkların soyut ve hukuki dayanaktan yoksun beyanlarının hükme esas alarak vermiş olduğu kararı istinaf ettiklerini, bozulmasını talep ettiklerini, Yargıtay 10. ve 21. Hukuk Dairesinin muhtelif kararlarında kamu düzenini ilgilendiren bu tür hizmet tespiti davasının hâkimlikçe titizlikle incelenmesi gerektiğini, işyerinin açılış ve kapanış tarihlerinin araştırılması gerektiği, yazılı bir takım belgelerin araştırılması (ücret bordrosu, vizite kağıdı vb.) gerektiğinin yer aldığını, ayrıca tanık deliline başvurulduğu takdirde dinlenecek tanıkların bordroda ismi geçen aynı veya komşu işyeri çalışanı kişiler olması gerektiğini, Yerel mahkemece bu olgulara uyulmadan ve davacı tanıklarının soyut ifadeleri esas alınarak eksik inceleme ve araştırma ile verilen karar usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, bu nedenlerle de yerel mahkeme kararını istinaf ettiklerini, bozulmasını talep ettiklerini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur. 2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kocaeli 2. İş Mahkemesinin 13.11.2020 tarih, 2017/313 E., ve 2020/89 K., sayılı kararı ile yerel mahkemece “açılan davanın kabulü ile davacının davalıya ait ... sicil sayılı işyerinde 23.06.2016 - 13.10.2016 tarihleri arasında aylık net 1.700 00 TL ücret karşılığı çalıştığının tespitine” yönünde karar verilmişse de yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olmaması nedeniyle bozulması için istinaf kanun yoluna başvuru zarureti hasıl olduğunu, Yerel mahkemece yapılan yargılamada her ne kadar davacının müvekkili şirkette çalıştığının tespiti amacıyla ikame edilen davada, hem davacı tanıkları hem davalı tanıkları hem de bordro tanıkları dinlenmişse de davacının müvekkili şirkette çalıştığı tespit edilememiş olmasına rağmen yerel mahkemece davanın kabulü yönünde verilen karar açıkça usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, davacı tarafça dinletilen ilk tanıklar davacının arkadaşları olup söz konusu tanıkların beyanlarına itibar edilemeyeceğini, akabinde yerel mahkeme dosyası da incelendiğinde görüleceği üzere yerel mahkemece, Brisa fabrikasından gönderilen servis araç yolcu listesinden rastgele 2 kişi tespit edilmiş olup tespit edilen tanıklar ... ve ... yerel mahkeme dosyasında dinlenildiklerini, söz konusu tanıkların her ikisi de davacıyı tanımadıklarını açıkça beyan ettiklerini, hal böyle olunca davacı tarafın iş bu tanıklar ile de davavı ispat edemediğinin sabit olduğunu, Yerel mahkemece her ne kadar davacı tarafa 18.10.2019 tarihli duruşmanın (1) nolu ara kararı ile Servisi kullandığı belirtilen kişilerin listesinden tanık tespit edip bildirmek üzere 2 haftalık süre verilmesi yönünde” karar verilmiş olmasına rağmen davacı tarafça usule yasaya ve mahkeme ara kararına aykırı olarak listede yer almayan kişiler tanık olarak bildirilmiş olup 20.12.2019 tarihli durusmada taraflarınca açıkça muvafakat edilmemesine rağmen söz konusu tanıkların dinlenilmesi ve söz konusu tanıkların - beyanlarına itibar edilmesi açıkça hukuki izahattan yoksun olduğunu, zira söz konusu tanıkların beyanlarına gerekçeli kararda yer verilmişse de yerel mahkemece eksik şekilde yer verilmiş olup Tanık ... duruşma zaptına geçen beyanında “Davacının mahalleden tanıdığı olduğunu, Tanık ... duruşma zaptına geçen beyanında “Davacının köylüsü olması nedeniyle tanıdığını, Tanık ... duruşma zaptına geçen beyanında “Davacının halasının oğlu olduğu” yönündeki beyanları ile açık olduğunu, hal böyle olunca aslen davacı tarafça verilen tanık listesi mahkemenin ara kararında belirtmiş olduğu gibi dava dışı şirketten gönderilen listeden secilen tanıklar olmayıp açık bir şekilde davacı tarafça 2 inci bir tanık listesi verilmek sureti ile mahkeme huzurunda dınletılen tanıklar olduğunu, usul kanununda ise açık bir şekilde ikinci bir tanık listesinin verilmesi yasak olmasına rağmen davacı tarafça kanunu hileli yolla dolanmak sureti ile mahkeme ara kararının dışına çıkmak sureti ile ayrı bir liste sunulması, listede yer alan kişilerin beyanlarında açık bir şekilde davacı ile gerek akraba, gerek komşuluk gerekse köylülük eklinde bağların bulunması nedeniyle davacı tarafçca rahatca yönlendirilmeye müsait olmaları da göz önünde bulundurulduğunda davacının aslen belirtilen listeden tanık seçmediği aksine yeni bir tanıdık tanık listesi sunmak sureti ile yapmış olduğu işlemin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yukarıda açıklamış oldukları nedenlerle davacı tarafça açılan iş bu dava ispatlanamadığını, davacı taraf iddia ettiği gibi müvekkili şirket çalışanı olmadığını, Yerel mahkemece yapılan kabul hukuki izahattan yoksun ve gerekçesiz olması nedenleri ile yerel mahkemece verilen kararın bozulması için istinaf kanun yoluna başvurma zarureti hasıl olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355 inci maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı ... ... Turizm Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin tüm istinaf nedenlerine ilişkin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine dair karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ver fer'î müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı ve feri müdahil vekilleri, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 506 sayılı Kanun'un 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. 3. Değerlendirme 1.Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287). Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 inci maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289 inci maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288 inci maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82 inci madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Eldeki davada sigorta primine esas kazancın tespiti yönünden; mahkemece, tanık ifadeleri sonucuna göre hüküm kurulduğu anlaşılmakta olup, salt bu yolla karar tesisi isabetsizdir. Bu sebeple Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K., sayılı kararı gözetilerek ve yukarıda belirtilen delil ve kayıtlar esas alınarak yeterli ve gerekli bir araştırmayla ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 2. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip iş yerinin Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Buna göre dosya içindeki tanık ifadeleri incelendiğinde, soyut ifadeler taşıdığı, davacının hangi tarihte işe başladığı, hangi tarihlerde ara verdiği ve işten ayrıldığı, işverenin hangi araçlarında ve adreslerinde ne şekilde çalıştığı hususunda yeterli somut beyanlara rastlanılmadığı görülmektedir. Bu sebeple mahkemece, re'sen araştırma ilkesi ışığında; öncelikle belirtilen dönem kapsamında davacının çalıştığı iş yerindeki bordrolu tanıklar ile komşu işyeri tanıkları ve servis hizmeti verilen iş yeri çalışanları re'sen belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davacıya yapılan ödemelere ait kayıtlar ile çalışmaya ilişkin belgeler araştırılmalı ve varsa dosyaya getirtilmeli, özellikle davacının bu dönemdeki trafik ceza kayıtları istenmeli, davalının aracında gerçekleşen trafik kazası sonrasında çalışıp çalışmadığı hususu açıklığa kavuşturulmalı ve akabinde davacının çalışmasının tam süreli mi kısmi süreli mi olduğu da belirlendikten sonra hüküm kurulmalıdır. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. ...