10. Hukuk Dairesi 2017/89 E. , 2017/5759 K. "İçtihat Metni" Davacı tarafından davalı işveren yanında geçen çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammının tespiti istemli açılan davada yapılan yargılama sonucu.... İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı davalılar vekili tarafından İstinaf yoluna başvurulması ve ....Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından isten
**10. Hukuk Dairesi 2017/89 E. , 2017/5759 K.** **"İçtihat Metni"** Davacı tarafından davalı işveren yanında geçen çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammının tespiti istemli açılan davada yapılan yargılama sonucu.... İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı davalılar vekili tarafından İstinaf yoluna başvurulması ve ....Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I- İSTEM: .... Sendikası üyesi olan davacının davalı şirkette hizmet akdiyle, petrol arama işinde .... servisinde çalıştığını, hu işin iyonlaştırıcı radyoaktif kaynaklar ile yapıldığını, yapılan işin Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğinin 4. maddesinin h bendi ile 10 maddesi. Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün 2. maddesinin k bendinde tanıma uygun iş olduğunu, yapılan işin 5510 sayılı Kanunun 40/2. maddesinde bulunan listedeki 11. sırada yer alan işe uygun iş olduğunu, bu bölümde çalışmaya başlama tarihinin 15.2.2012 olduğunu belirterek fiili hizmet zammından yararlandırılmasını istemiştir. II- CEVAP: Davalı ... A. O. Genel Müdürlüğü vekili özetle; Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği ve Tüzüğü uyarınca, radyasyon görevlisinin sürekli olarak, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişi olduğunu, ara sıra çalışan kişilerin radyasyon görevlisi sayılmayacağını, yapılan ölçümlerde mevzuatta halk için verilen yıllık doz düzeyinin üzerine çıkılmadığını, davacının radyoaktif malzemeye maruz kalmadığını, özgül aktivitesi gram başına 0,002 mikrocurieden daha az olan radyoaktif maddelerin radyasyon tüzüğünün kapsamı dışında olduğunu, işyerinin kanunda aranılan şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin denetimin SGk tarafından yapıldığını, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerin Kurum kayıtlarından farklı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Dahili davalı ... vekili özetle; Kurumun feri müdahil olduğunu, görev, derdestlik, husumet, yetki ve hak düşürücü süre gibi ilk itirazlarda bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III- MAHKEME KARARI: A- İLK DERECE MAHKEME KARARI Davacının çalışması sırasında kullandığı alet ve malzemeler dikkate alınarak yapılan işin 40. maddede sayılı işlerden 11. sırada gösterilen radyoaktif ve radyoiyonizan maddeler ile yapılan işler kapsamında kaldığı, anılan madde gereği davacının bıı işte çalışması sürdüğü sürece maddenin 3. fıkrasında yazılı olduğu üzere en çok beş yıllık süre için her tam yıl için 90 gün fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerektiği, davacının talebinin 15/04/2000 den itibaren bu işe başladığından bahisle yasanın yürürlük tarihi 01/10/2008 den itibaren fiili hizmet zammından yararlandırılmaya yönelik olduğu, davacının yasanın yürürlüğe girdiği tarihten 25/05/2011 tarihine kadar teknisyen olup LOG bölümünde çalışmadığı, radyoaktif maddeler ile birlikte çalışmasının LOG baş mühendisliği kapsamında LOG teknisyeni ünvanı ile 25/05/2011 de başladığı ve emekli olduğu tarihe kadar devam ettiği gerekçesiyle, davanın KISMEN KABULÜ ile, davacının davalıya ait Batman'da ki 6620 sicilli iş yerinde LOG operasyon işçisi olarak 25/05/2011 den itibaren yaptığı işin 5510 sayılı Yasanın 40/1. maddesi gereği anılan maddede sayılı 11 nolu işlerden olduğunun TESPİTİNE, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği her tam 360 gün karşılığı 90 gün ve 360 günden eksik sürelere ait kısım için ise 360 gün için eklenecek fiili hizmet süresi ile orantılı olarak bu işte çalıştığı günlerin sigortalı gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin TESPİTİNE, buna göre davacının 14/07/2014 tarihinde emekli olduğu anlaşılmakla; 25/05/2011-14/07/2014 dönemi toplam 1080 gün 5510 SY nın 40/1-11 bendi gereği çalışma kabul edildiğinden 1080\*90 /360 = 270 gün süre ile davacının fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin TESPİTİNE, anılan sürelere ilişkin primlerin davalı işverence SGK ya yatırılması ile ilgili istek idari işlem niteliğinde olduğundan bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, karar verilmiştir. B- BAM KARARI Mahkemece istinabe yoluyla, uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif yapıldığı, çalışmaların geçtiği işyeri ve davacının yaptığı işin tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlendiği, konusunda uzman bilirkişilerin çalışmanın geçtiği yer ve davacının yaptığı işe göre gerekli değerlendirmeleri yaptığı ve davacının 25/05/2011 - 14/07/2014 tarihleri arasında Türkiye Petrolleri A. O. Trakya Bölge Müdürlüğüne ait 37064 sicil numaralı işyerinde LOG görevlisi olarak geçen çalışmalarının 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinin 11. bendi kapsamındaki işlerden olduğunun tespit edildiği, buna göre Mahkeme kararı ve gerekçesinin yerinde olduğu kabul edilmiştir. Tüm dosya kapsamından davacının ihtilaflı çalışmalarının Türkiye Petrolleri A. O. Trakya Bölge Müdürlüğüne ait 37064 sicil numaralı işyerinde geçtiği anlaşılmasına rağmen Mahkemece hüküm kurulurken, davacının çalışmalarının Batman'da ki 6620 sicilli iş yerinde geçtiği şeklindeki kabulü maddi hataya dayalı olup yargılama yapılmaksızın düzeltilebilir niteliktedir. Öte yandan, birden fazla davalı olmasına rağmen ve her iki davalı yönünden aynı gerekçe ile kabul kararı verilmesine rağmen hüküm kısmında, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilirken hükmün, "Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden tarife gereği takdir olunan 1.800,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde kurulduğu, hükmün bu hali ile infazının tereddüt oluşturacağının anlaşıldığı, hükmedilen vekalet ücretinin "davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline" şeklinde açıklanmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir. Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileıi sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, sadece çalışmanın geçtiği yerin adının düzeltilmesi ve davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsildi tahsiline şeklinde hükmün düzeltilmesinin uygun olduğu gerekçesiyle davalıların istinaf başvurularının esas yönünden reddine karar verilmiştir. IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı ... A. O. Genel Müdürlüğü vekilinin özetle: Yanlış yerde yapılan keşfe dayalı, hatalı bilirkişi raporu ile hüküm kurulduğu, radyasyon güvenliği tüzüğüne aykırı hüküm kurulduğu, davacının radyoaktif malzemeye maruz kalmadığı, özgül aktivitesi gram başına 0,002 mikrocurieden daha az olan radyoaktif maddelerin radyasyon tüzüğünün kapsamı dışında olduğu, davalı işyerinin tüzükte tanımlanan radyasyon alanları kapsamında olmadığı, davacı için düzenli olarak yaptırılan dozimetre ölçüm sonuçlarından, davacının maruz kaldığı radyasyon düzeyinin mevzuatta öngörülen düzeyin altında olduğu, işyerinin kanunda aranılan şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin denetimin SGK tarafından yapıldığı, kısmen red kararına rağmen davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle verilen kararın bozulmasını istemiştir. Dahili davalı ... vekilinin özetle: sigortalının itibari hizmetten yararlanabilmesi için, kanunda belirtilen işyerlerinde ve belirtilen işlerde çalışması gerektiği, davacının Kuruma başvurusundan sonra Kurumca ihtilaf çıkarılması halinde dava açma hakkının olduğu, kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediği, gerekçeleri ve re'sen tespit edilecek gerekçelerle verilen kararın bozulmasını istemiştir. V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI : 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin .../... (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir. Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nde; 4. maddede radyasyon görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade ettiğinin belirtildiği, 10. Maddede de, toplum üyesi kişiler için etkin dozda yılda 1 mSv’yi geçemez. Özel durumlarda ardışık 5 yılın ortalaması 1 mSv olmak üzere yılda 5 mSv’ye kadar izin verilir. Cilt için eşdeğer doz sınır 50 mSv göz merceği için 15 mSv denilmektedir. VI- ESASIN İNCELENMESİ : Eldeki davada, davacı, petrol arama, çıkarma, nakli ile uğraşan davalı işverene ait işyerinde yer altının röntgeninin çekildiği log servisinde çalıştığını beyan ederek 5510 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren 40. maddenin (11) numaralı sırasındaki “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar” hükmü gereği 15.4.2000 tarihinden itibaren fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiş olup mahkemece, dosyada alınan genel ve soyut ifadelere dayalı ve her somut olaya özgü davacıların, radyasyona maruz kaldığı süre belirlenmeksizin, fizikçi - kimyacı ve tıp doktoru bilirkişi kurulundan alınan bilirkişi raporu esas alınarak, davacının log servisinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren istemin kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak uzman tıp doktoru, kimya, fizik ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının, maruz kaldığı radyasyonun normal sınırların üstünde olup olmadığı sonuca göre de, 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra log servisinde çalışan davacının yaptığı işin kapsamı ve yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli, dosya kapsamından, radyasyona maruz kalınarak yapılan kuyu açma işleminin belli aralıklarla yapıldığı anlaşılmakla davacının, kuyu açma işlemi dışında başka hangi işleri yaptığı ve bu işleri yaparken radyasyona maruz kalıp kalmadığı değerlendirilmeli, davacı yönünden radyasyona maruz kalınarak yapılan çalışma süreleri şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra talep ve tefrik kararı dikkate alınarak, 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'ne iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin BAM’a gönderilmesine, 13.09.2017 oybirliğiyle karar verildi.